Modulação de decisões administrativas: Instituto real ou invencionismo?

Introdução

A expressão "modulação de efeitos" tem ocupado espaço cada vez mais frequente na linguagem jurídica brasileira, notadamente a partir de sua consagração no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, em que atua como técnica de contenção dos impactos práticos de decisões judiciais com efeitos erga omnes. Prevista expressamente no ordenamento jurídico (art. 27 da lei 9.868/1999), a modulação de efeitos confere aos Tribunais Superiores a possibilidade de ajustar, no tempo, a eficácia de suas decisões, em nome da segurança jurídica e do interesse social.

Nos últimos anos, contudo, o vocabulário da modulação tem ultrapassado os limites do Judiciário e encontrado terreno fértil na seara administrativa. Multiplicam-se decisões de órgãos da administração pública que, ao revisarem entendimentos, anularem atos ou redefinirem critérios interpretativos, afirmam estar "modulando os efeitos" de seus próprios atos pretéritos - seja para limitar os efeitos de uma anulação a partir de determinada data, seja para atribuir eficácia prospectiva a uma nova diretriz administrativa.

Essa apropriação do conceito, embora sedutora sob a ótica pragmática, suscita sérias dúvidas quanto à sua legitimidade jurídica. Ao contrário da atuação jurisdicional, a função administrativa é regida pelo princípio da legalidade estrita, o que limita significativamente a possibilidade de criar, por via administrativa, institutos com efeitos semelhantes à modulação judicial. A utilização indistinta do termo pode gerar confusão conceitual, criar expectativas indevidas e, em última instância, comprometer os pilares da legalidade, da segurança jurídica e da boa-fé objetiva.

O presente artigo propõe-se a enfrentar essa controvérsia. Parte-se da premissa de que a modulação de efeitos, tal como concebida nos domínios constitucional e processual, não encontra paralelo legítimo na seara administrativa, salvo hipóteses muito restritas e devidamente justificadas com base em fundamentos legais expressos ou em princípios estruturantes do Estado de Direito, como a confiança legítima e a segurança jurídica. O objetivo é delimitar os contornos desse debate, evitar a banalização do conceito e contribuir para uma atuação administrativa juridicamente responsável, conceitualmente precisa e comprometida com os limites da função pública.

1. A modulação de efeitos no direito brasileiro: Fundamentos e finalidades

A modulação dos efeitos de decisões judiciais é instituto consagrado no Direito Constitucional brasileiro, previsto expressamente no art. 27 da lei 9.868/1999, que rege o processo e julgamento das ADI - ações diretas de inconstitucionalidade e das ADC - ações declaratórias de constitucionalidade. De acordo com esse dispositivo, o STF pode, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos de suas decisões ou atribuir-lhes eficácia ex nunc, considerando razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Essa prerrogativa, excepcional por natureza, visa equilibrar a necessária proteção à ordem constitucional com os efeitos práticos que decorrem da declaração de inconstitucionalidade de uma norma. Reconhece-se, assim, que em determinadas hipóteses, a imediata incidência dos efeitos da decisão judicial pode comprometer valores igualmente protegidos pela Constituição, exigindo uma ponderação sensível entre a força normativa da decisão e a realidade jurídica e social consolidada.

A doutrina destaca o caráter estritamente jurisdicional e excepcional da modulação. Como afirma Gilmar Ferreira Mendes, ao comentar o art. 27 da lei 9.868/1999:

"Trata-se de medida excepcional, cabível apenas quando restar demonstrado que a declaração de inconstitucionalidade, se produzida com eficácia retroativa, trará graves prejuízos à segurança jurídica ou ao interesse social. A modulação não é regra, é exceção."

(MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 1.190).

O CPC de 2015 também incorporou a técnica da modulação de efeitos em seu art. 927, §3º, permitindo que os tribunais, ao fixarem teses em recursos repetitivos ou incidentes de resolução de demandas repetitivas, possam igualmente modulá-las, inclusive com aplicação prospectiva da tese firmada.

No campo jurisprudencial, destaca-se o julgamento da ADC 49, em que o STJ modulou os efeitos da decisão que declarou inconstitucional o dispositivo da lei complementar 87/1996 (lei Kandir) que permitia a incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Por maioria, a Corte decidiu que os efeitos da decisão passariam a valer somente a partir do exercício financeiro de 2024, preservando os efeitos tributários anteriores e garantindo tempo para adaptação dos entes federativos.

A função dessa técnica, portanto, não é reescrever o passado, mas organizar a transição jurídica entre um estado de coisas declarado inválido e o novo parâmetro de validade estabelecido pela Corte. Trata-se de instrumento legitimado pelo exercício do controle jurisdicional, dotado de efeitos gerais e voltado à estabilização da ordem jurídica.

Essa concepção, todavia, não é naturalmente transponível à função administrativa, cujas decisões possuem efeitos concretos, individuais e vinculados à legalidade estrita. A tentativa de importar, de forma irrefletida, a lógica da modulação para o campo das decisões administrativas - como se houvesse equivalência estrutural entre função jurisdicional e administrativa - pode comprometer a integridade do sistema jurídico.

2. A atuação administrativa e os limites da legalidade

A distinção entre as funções do Estado - administrativa, legislativa e jurisdicional - não é meramente formal, mas traduz diferentes formas de atuação, cada qual com estrutura própria e regime jurídico específico. No caso da função administrativa, o princípio estruturante é o da legalidade estrita, consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal, segundo o qual a administração pública está sujeita ao dever de atuar conforme os ditames da lei, de forma impessoal, moral, eficiente e transparente.

Esse princípio significa que, diferentemente do particular, que pode fazer tudo o que a lei não proíbe, o agente público só pode agir nos limites expressamente autorizados pelo ordenamento jurídico. Trata-se de um modelo de atuação vinculado, em que o espaço para criação autônoma de soluções jurídicas é reduzido - ou, quando existente, deve estar sempre ancorado em permissivos normativos prévios e bem delimitados.

Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"A legalidade, no campo da Administração Pública, assume sentido diverso do que tem na atuação dos particulares. Para a Administração, legalidade significa 'fazer somente o que a lei permite'. Todo ato administrativo deve ter fundamento na lei."

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2021, p. 89).

Nesse contexto, torna-se difícil sustentar, sob o ponto de vista técnico, a existência de uma "modulação administrativa de efeitos" como poder discricionário geral da administração pública. Se não há autorização legal expressa para a modificação temporal de efeitos de seus próprios atos, tampouco há espaço legítimo para que o agente público o faça por analogia com a atuação dos tribunais, cuja competência é fundada em normas específicas e vinculada ao exercício da função jurisdicional.

A revisão ou anulação de atos administrativos, mesmo quando necessária, não confere à autoridade administrativa o poder de ajustar os efeitos temporais da decisão segundo critérios próprios de conveniência ou oportunidade. Nessas hipóteses, o máximo que se admite é a aplicação ponderada de princípios como a boa-fé, a proteção da confiança e a segurança jurídica - mas sempre com base na legislação aplicável e no respeito aos direitos já consolidados.

A tentativa de utilizar a expressão "modulação de efeitos" na esfera administrativa, como se houvesse simetria entre o poder de decidir da administração e o poder jurisdicional dos tribunais, é um equívoco conceitual e dogmático, que pode levar à ampliação indevida do espaço decisório dos gestores públicos, com riscos concretos à legalidade e à previsibilidade das relações jurídicas.

3. O uso indevido da expressão "modulação" no âmbito administrativo

Com a difusão do vocabulário constitucional e processual nos diversos ramos do Direito, passou a ser comum observar o emprego da expressão "modulação de efeitos" fora de seu campo técnico original. Uma das áreas em que isso se tornou mais perceptível é a seara administrativa, onde decisões que anulam atos pretéritos ou alteram entendimentos interpretativos frequentemente são acompanhadas de declarações de que os efeitos foram "modulados" - expressão que, no contexto, costuma ser utilizada como sinônimo de eficácia ex nunc, de contenção retroativa ou de preservação de efeitos já produzidos.

Esse uso, no entanto, não encontra respaldo técnico no ordenamento jurídico vigente. A modulação de efeitos, tal como disciplinada pela lei 9.868/1999 e aplicada em conformidade com o art. 927, §3º, do CPC, é prerrogativa de natureza jurisdicional. Sua aplicação exige, além de fundamentação qualificada, um quórum qualificado, próprio de tribunais superiores, e destina-se a decisões com efeitos erga omnes e vinculantes - elementos que não se fazem presentes na maioria das decisões administrativas, de caráter concreto e individualizado.

No plano administrativo, quando uma autoridade pública anula ou revisa um ato, os efeitos dessa decisão devem observar os limites legais e os princípios aplicáveis, como o devido processo legal, a proteção da confiança legítima e a boa-fé objetiva. Mas isso não se confunde com modulação de efeitos no sentido técnico-jurídico. Ao invés disso, trata-se de ponderação de efeitos jurídicos a partir de fundamentos normativos já disponíveis, não de um "poder modulador" originário da Administração.

Exemplo comum do uso impróprio ocorre em situações de mudança de orientação interna - como no caso de instruções normativas ou pareceres vinculantes - em que a administração afirma que a nova diretriz "passará a valer apenas a partir de determinada data". Embora a decisão possa, de fato, ter efeitos prospectivos por razões práticas ou jurídicas, a qualificação disso como "modulação" é tecnicamente inadequada. O correto seria tratá-la como eficácia prospectiva de norma interna ou orientação administrativa, sem importar para a seara administrativa um instituto cuja origem e natureza pertencem à função jurisdicional.

Esse uso impreciso, além de enfraquecer os conceitos dogmáticos, cria margem para arbitrariedades. A invocação genérica da "modulação" pode, por exemplo, servir de escudo para evitar a responsabilização de gestores, preservar ilegalidades ou relativizar os efeitos de atos anulados, comprometendo os valores constitucionais da legalidade e da segurança jurídica.

É essencial, portanto, delimitar com precisão os contornos da atuação administrativa e impedir a naturalização de conceitos que, embora sedutores, não possuem respaldo normativo. A administração pública deve seguir rigorosamente os limites que lhe são impostos, sob pena de usurpar competências do Poder Judiciário e enfraquecer a integridade do Estado de Direito.

4. A LINDB e a ilusão do novo poder discricionário

A edição da lei 13.655/18, que introduziu novos dispositivos na LINDB - lei de introdução às normas do direito brasileiro, representou um marco relevante no esforço de aprimoramento da atuação administrativa, legislativa e judicial no Brasil. Seu objetivo declarado foi promover maior segurança jurídica na aplicação do Direito Público, exigindo que decisões fundadas em normas abstratas considerem as consequências práticas de sua aplicação e observem princípios como coerência, estabilidade e previsibilidade.

Apesar de sua relevância, a LINDB não outorgou à administração pública um poder discricionário ilimitado para moldar os efeitos temporais de suas decisões. Ao contrário, o que a lei fez foi qualificar a exigência de motivação e a responsabilidade do gestor público, sem, no entanto, alterar o princípio da legalidade estrita que rege a atuação administrativa.

O art. 20 da LINDB, por exemplo, estabelece que "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Já o art. 21 impõe o dever de motivar as decisões públicas, inclusive quanto às consequências jurídicas e administrativas. Esses dispositivos, embora reforcem a necessidade de decisões fundamentadas e responsáveis, não conferem à Administração o poder de modular os efeitos de suas decisões à semelhança do que fazem os tribunais superiores.

É justamente nesse ponto que se identifica uma distorção conceitual: a interpretação equivocada da LINDB como se ela tivesse criado um novo poder modulador administrativo. O que a lei exige é fundamentação técnica e consideração das consequências, mas dentro dos limites do ordenamento jurídico, especialmente do princípio da legalidade, que continua regendo toda a atividade administrativa.

A chamada "modulação administrativa" - quando não respaldada por norma específica - não pode ser justificada com base genérica na LINDB, sob pena de desfigurar o sistema de freios e contrapesos e de comprometer a separação entre os poderes e funções estatais. A administração não possui competência constitucional ou legal para modular efeitos jurídicos como o faz o STF no controle de constitucionalidade. Quando tenta fazê-lo, a pretexto de ponderar consequências ou resguardar segurança jurídica, ultrapassa os limites da legalidade estrita e ingressa num campo de atuação que lhe é vedado.

Assim, embora a LINDB tenha qualificado positivamente a atuação pública, ela não autorizou a criação de um suposto "poder modulador" administrativo, tampouco deslocou a administração para o campo da jurisdição. Ao contrário, reforçou a responsabilidade, a motivação e os limites do agir estatal, sempre dentro da moldura legal que o princípio da legalidade exige.

5. Há espaço para algum tipo de "modulação administrativa"?

Embora o termo "modulação de efeitos" não encontre fundamento normativo como prerrogativa típica da administração pública, isso não significa que toda e qualquer forma de contenção temporal dos efeitos de decisões administrativas seja vedada. Há, sim, situações específicas e juridicamente justificáveis em que a eficácia de atos administrativos pode ser limitada no tempo, mas sempre com base em fundamentos legais ou principiológicos expressos, e não a título de modulação autônoma ou discricionária.

5.1 Revisão de atos inválidos com preservação de efeitos pretéritos

Em determinadas situações, é admissível que a administração, ao anular um ato viciado, preserve efeitos já produzidos por razões de segurança jurídica ou de proteção à confiança legítima. Trata-se de um desdobramento do que a jurisprudência do STF vem reconhecendo como proteção da boa-fé do administrado, sobretudo quando o vício não é imputável ao destinatário do ato.

O STF, em diversos julgados, já admitiu que, diante de situações consolidadas e de boa-fé, a eficácia retroativa da invalidação de atos administrativos deve ser ponderada à luz dos princípios da segurança jurídica, da confiança legítima e da estabilidade das relações jurídicas. Nesses casos, os efeitos do ato podem ser preservados até determinado momento, especialmente quando sua anulação plena geraria efeitos desproporcionais ou injustos.

Note-se, porém, que essa preservação não é modulação de efeitos stricto sensu, mas sim uma restrição à retroatividade da nulidade, com fundamento constitucional e legal - jamais uma escolha discricionária do administrador.

6. Os riscos da banalização da modulação

A incorreta apropriação do conceito de "modulação de efeitos" pela administração pública não é apenas um desvio terminológico inofensivo - trata-se de um problema que pode gerar insegurança jurídica real, fragilizar o princípio da legalidade e abrir margem para práticas arbitrárias.

A ideia de que a administração poderia, a seu critério, "modular" os efeitos de suas decisões, seja em revisões de atos, mudanças interpretativas ou orientações normativas, confunde o papel administrativo com o jurisdicional. Essa confusão compromete a separação funcional entre os Poderes, dilui os limites legais do agir administrativo e gera instabilidade para os administrados, que não sabem quando ou como uma decisão pode ser retroativamente desconstituída ou artificialmente mantida.

Além disso, a banalização do termo "modulação" legitima comportamentos discricionários onde deveria prevalecer a estrita obediência à lei. O uso indevido da expressão protege decisões que, no fundo, tentam preservar conveniências internas, evitar responsabilizações ou contornar os efeitos de anulações necessárias, sob o pretexto de segurança jurídica.

Nesse cenário, é fundamental retomar a precisão conceitual do instituto e rejeitar sua expansão indevida à esfera administrativa. Segurança jurídica não se constrói por atalhos retóricos, mas por respeito à legalidade, à motivação técnica e à clareza institucional dos limites de cada função estatal.

Conclusão

A "modulação de efeitos", enquanto técnica jurídica, possui contornos normativos claros e aplicação restrita à esfera jurisdicional, especialmente no controle de constitucionalidade e na uniformização de jurisprudência. Sua extensão automática ao campo administrativo, como vem se observando de forma crescente, carece de fundamento legal, distorce o papel da Administração Pública e compromete a integridade conceitual do instituto.

Como demonstrado, a atuação administrativa, por estar sujeita ao princípio da legalidade estrita, não comporta a criação de efeitos moduladores ao sabor da conveniência institucional, salvo em hipóteses excepcionais e estritamente fundamentadas em princípios constitucionais como a boa-fé e a segurança jurídica.

Mais do que uma crítica terminológica, o que se impõe é uma defesa da precisão conceitual e do rigor na aplicação dos institutos jurídicos, sob pena de se instaurar um ambiente de insegurança e de erosão das garantias fundamentais no âmbito da administração pública. A modulação administrativa, tal como vem sendo utilizada, não é instituto real - é invencionismo disfarçado de técnica jurídica.

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988.

BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 nov. 1999.

BRASIL. Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018. Acrescenta dispositivos à Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 abr. 2018.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.

STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717/DF. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, DF, julgado em 2006. (utilizada como menção de exemplo, sem citação específica no corpo final).