TCU: A lei 14.133/21 não recepcionou integralmente a IN 05/17

A IN 05/17, editada no contexto do regime jurídico das leis 8.666/1993 e 10.520/2002, segue vigente e aplicável às licitações para a contratação de serviços sob o regime de execução indireta, como aqueles serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.

Ressalta-se que a recepção da referida norma infralegal ao novo regime jurídico foi condicionada pela compatibilidade de seus dispositivos com o sistema instituído pela lei 14.133/21. Sob esse prisma, os dispositivos que vão de encontro ao que preconiza a atual legislação não foram recepcionados.

Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União se manifestou, no acórdão 1604/25 - Plenário, acerca do item 10.6, Anexo VII-A da IN 05/17, que no caso de até 40 postos de trabalho, permite a exigência de atestados de capacidade técnica em número equivalente ao total de postos. Nesse sentido:

"Na contratação de serviços por postos de trabalho, é irregular a exigência editalícia que condicione a habilitação do licitante à apresentação de atestados comprovando a execução simultânea de 100% dos postos previstos, pois o item 10.6, c.2, do Anexo VII-A da IN Seges MP 5/17 é incompatível com a lei 14.133/21, que, em função da hierarquia normativa, deve prevalecer. O art. 67, § 2º, da referida lei prevê que será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, sem exceções no que concerne ao quantitativo de postos de trabalho". Acórdão 1604/25 Plenário (Representação, relator ministro Jorge Oliveira)

O TCU destacou que "em razão do princípio da hierarquia normativa e da revogação tácita de dispositivos conflitantes, a lei 14.133/21 deve prevalecer sobre a IN 5/17 sempre que houver incompatibilidade".

A decisão do TCU apresenta uma diretriz para a aplicação de normas infralegais editadas na vigência do regime jurídico anterior ao instituído pela lei 14.133/21, no sentido de que os dispositivos incompatíveis não devem ser aplicados devido à sua não recepção no novo regime.

Assim, quando da definição dos requisitos de habilitação, o gestor público deve, caso adote as disposições de normas infralegais, observar a sua compatibilidade com a lei.

De forma específica, não cabe, no caso de licitação de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de comprovação da capacidade técnica na execução simultânea de 100% dos postos de trabalho previstos para a futura contratação, uma vez que o art. 67, § 2º apenas admite a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) do quantitativo previsto na licitação.

Por fim, cabe o alerta da necessidade de fundamentação das exigências de qualificação técnica estabelecidas no instrumento convocatório, sendo certo que estas devem ser indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações a serem pactuadas, nos termos do art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988.