A drástica, lamentável e recente tragédia com um avião da Tam no aeroporto de Congonhas - Aspectos e reflexos jurídicos

Gustavo Hasselmann*

INTRODUÇÃO

Assistimos dias atrás, nas mídias escrita e falada, estupefatos, atônitos e consternados o trágico acidente com um avião da TAM, em meio a um dos maiores centros urbanos do País (no aeroporto de Congonhas em São Paulo), que culminou com a morte de pessoas das mais variadas idades, a saber, crianças, jovens e idosos.

O propósito do presente e singelo artigo é realçar, pontuar e situar o infausto acima reportado nos quadrantes do nosso direito positivo e da ciência do direito, de molde a derramar alguma luz (não se pretende aqui, importa frisar, esgotar ou exaurir assunto ou fato impregnado de tamanha complexidade e repercussões sobre multifacetados campos - seria muita pretensão de nossa parte) sobre o ocorrido e, quiçá, nortear, o mínimo que seja, os familiares das vítimas da tragédia em apreço e despertar, exortando- os para a luta, os caros leitores desse renomado site jurídico, e cidadãos de um modo geral, para os reflexos, causas, soluções e providências de referência ao lamentável acidente de que ora se cuida, que se pode, inclusive, numa análise aligeirada e perfunctória, debitar ao descaso e incúria dos poderes públicos constituídos.

Nesse diapasão, cumpre, antes de adentrarmos diretamente no assunto em epígrafe, tecer algumas considerações introdutórias, que servirão como premissas para o raciocínio que pretendemos desenvolver.

O que importa é que, sem o conhecimento do homem sobre os fatos da natureza ou da sociedade, eles nada representam, são matéria bruta, sem significação alguma.

No tocante ao direito, ensinam, respectivamente os citados eméritos mestres Calmon de Passos, em sua obra Direito, poder , Justiça e processo, e Miguel Reale, em Filosofia do Direito:

"O afirmado por nós, e isso o fazemos convictamente, é que, na ordem qualificada de natural, é impossível identificar-se algo como jurídico, bem como na ordem qualificada de social nada em si mesmo é necessariamente lícito ou ilícito, devido, proibido ou permitido, sem que sobre isso haja um dizer prévio do homem. Destarte, é uma particular forma de compreensão da conduta o que dá ao fato sua qualificação jurídica. Assim sendo, o jurídico não está no fato nem na conduta , sim no modo pelo qual o homem compreende o seu agir, em sua dimensão social, com vistas a atender ao imperativo de dar consistência e conseqüência e ordenação à convivência humana, não submetida a fatores determinantes no mesmo nível em que isso se dá entre animais que parecem conviver de modo organizado, a exemplo das abelhas e das formigas." (JJ Calmon de Passos , 2003 ob cit, pag11)

"O problema dos valores, portanto, é problema de compreensão e não de explicação. Só o homem tem esta possibilidade de integrar as coisas e os fenômenos no significado de sua própria existência, dando-lhes assim uma dimensão ou qualidade que em si mesmo não possuem, senão virtualmente." ( Miguel Reale, ob cit, 17ª ed , p 211)

Pois bem. Indaga-se: qual a relação dessas considerações preliminares com o assunto central, nuclear e objeto do presente trabalho, a saber, o trágico acidente com avião da TAM ?

A resposta é desenganadamente no sentido de pontuar, sob o prisma filosófico e jurídico, como o operador do direito pode analisar esse fato, situando o em nosso sistema jurídico, e dele extraindo as conseqüências que importam para o mundo jurídico.

Como dissemos acima, esse fato, sem o olhar e a intelecção humanas, não é dotado de significação mínima, é matéria bruta. No máximo podemos dizer, com base no senso comum, que um avião colidiu com edificações, vitimando letalmente várias pessoas. Só e somente só (juízo de realidade). Todavia, ele pode ser visto pelo cidadão do povo (o senso comum), como antes demonstrado, pelo filósofo (sobretudo no que tange aos aspectos éticos do acontecimento) e pelos cientistas, dentre estes os cientista político, o sociólogo, o economista, o administrador, o técnico em engenharia naval e, o que ora mais de perto nos interessa, o operador do direito ou o jurista.

O ilustre filósofo e jurista, doutor e livre docente da USP, Alaôr Caffé Alves, em sua obra "Lógica - pensamento formal e argumentação", invocando os ensinamentos do afamado filósofo Edmund Hurssel, que, por seu turno pautou-se de alguma forma em Kant, sustenta que nós, o cidadão comum, filósofos, cientistas, não podemos apreender o fato em si, ou coisa em si mesma, como afirma Kant. Esta coisa em si mesma está fora de nós e não pode penetrar em nossa mente. Dela temos, em nossa consciência, apenas uma representação (coisas da natureza e fatos dos homens).

Todavia, essa representação da realidade (que se dá por percepção, imagens, conceitos, imaginação e pensamentos) passa por três momentos: a)no primeiro os atos naturais e psíquicos, internos ao nosso corpo físico, impulsionados por sentimentos, impulsões, interesses, ideologias etc, consistentes em perceber, imaginar, lembrar, pensar etc. São impulsos involuntários que deflagram, na nossa consciência, tais manifestações; b)num segundo momento, temos o produto ou resultado dessas manifestações, a que o Autor, chama de manifestações de consciência, consistentes no próprio ato de perceber, imaginar, sentir, lembrar, pensar etc ( a diferença entre uma e outra parece confusa, mas é sutil: uma , a primeira, é o simples impulso orgânico e psíquico dessas manifestações; a outra, a, segunda, é o resultado pronto e acabado dessas manifestações, ou seja, os próprios atos de perceber, imaginar, sentir, pensar etc); b) no terceiro momento, estamos diante do conteúdo, que são múltiplos, dessas manifestações, que podem variar entre o senso comum, o conhecimento filosófico, o científico e o artístico. Cada um dos protagonistas dessa searas percebe, sente, pensa etc o fato da natureza ou da vida de uma forma diferente, dando, portanto, sentidos e significados, dentro de suas perspectivas, que o fato como matéria bruta, ou coisa em si, não tem imanente nele mesmo e não pode, se tivesse, ser captado por nós.

Daí a dialética entre sujeito e objeto (um interferindo reciprocamente no outro) que as correntes filosóficas do idealismo, realismo e criticismo não chegaram a perceber. (ob cit, págs 36 e seguintes).

Desse modo, a representação do fato em tela (este a coisa em si, inalcançável e inapreensível por nós) passa por esses três momentos e, no último, no que diz respeito ao conteúdo da consciência, pode ser visto e compreendido pelo cidadão comum, pelo filósofo, pelo artista e pelo cientista, neste caso, político, sociólogo, economista, jurista etc.

Do ponto de vista da ciência política, sem aprofundarmos muito o tema, desvelam-se incúria, má - gestão da coisa pública, ineficiência, tibieza no exercício do poder por parte do governo, faltas éticas dos governantes etc.

Com efeito, embora as causas do acidente, ainda não tenham sido, e quiçá, o serão, divisadas e explicitadas com exatidão e clareza, deliberadamente ou não, o fato é que salta aos olhos a incompetência técnico - administrativa, seja do governo, seja da INFRAERO, seja da ANAC, seja, finalmente, da concessionária de serviço público que operava diretamente a aeronave, a saber, a TAM. Tenta-se, em linha de princípio, imputar-se a responsabilidade à TAM, por eventual falha técnica da aeronave ou dos pilotos. Todavia, não é preciso ser um expertise, para saber, a mais não poder, as condições precárias do aeroporto de congonhas, cuja pista foi recentemente objeto de reformas de engenharia e, ao que tudo indica, ineficazes. Não bastasse isso, a localização do aeroporto, no centro da cidade e em local de intenso movimento de pessoas e aglomerado de edificações, apontam para irremissível irresponsabilidade do Governo Federal que, quando muito, naquela localidade, poderia permitir o tráfego de pequenas aeronaves.

No campo político - administrativo , pouco adianta esse jogo de empurra/empurra do Governo Federal, posto que para os parentes das vítimas e qualquer pessoa com inteligência mediana, pouco importa seja a responsabilidade do Governo Federal, da INFRAERO, da ANAC ou da TAM; o fato é que vidas foram ceifadas por falhas graves na prestação de um serviço público, custeado, inclusive, com tributos abusivos e vultosos pagos pelo povo.

A tibieza no exercício do poder, no caso, pelo Governo Lula, e também, porque não dizer, pelo que lhe antecedeu, inclusive, é flagrante, seja na adoção de providências imediatas tocante à regularização da situação no aeroporto, até mesmo suspendendo os vôos até a conclusão das investigações do acidente, seja em demitir a cúpula dos órgão envolvidos, inclusive o próprio Ministro da Defesa, que muito tardou em sair.

De outra parte, no âmbito do parlamento, CPI'S e mais CPI'S são instauradas, ao que parece debalde, inutilmente, sem resultado prático algum.

Ainda hoje se debate o acidente com avião da Gool que, de igual forma, ceifou vida de pessoas inocentes e bem intencionadas, que acreditavam no serviço público de aviação. Nada de concreto ainda se conseguiu apurar. Apenas assisti-se a dor e o sofrimento de familiares, maridos, esposas, amigos, filhos etc, desesperados e desesperançosos. Se fosse o inverso, a saber, o avião civil vitimado transportasse pessoas civis da pátria do Tio Sã, a coisa seria bem diferente, seguramente.

De outra parte, aliado à incompetência administrativa, á debilidade e leniência no exercício do poder, o que atenta contra o princípio constitucional da eficiência administrativa, o descaso e o desamparo aos familiares da vítima, como assim uma resposta resoluta, eficaz e clara á sociedade, atenta contra a ética e contra o princípio constitucional da moralidade administrativa, estampado no artigo 37 da nossa Constituição Federal. O ministro Guido Manteiga, em tom jocoso e inoportuno afirmou ser o caos aéreo decorrência do progresso, que leva a intenso movimento nos aeroportos. Já a Ministra do Turismo, expertise em sexologia, mandou o povo (lamentavelmente só alguns podem andar de avião, conquanto o infausto a todos aflija e entristeça) relaxar e gozar. È realmente um rematado absurdo. Todas essas aberrações atentam, flagrantemente, de outra parte, contra fundamentos capitais da República e do Estado democrático de Direito, inscritos no art 1º, II e III, da nossa Constituição (clique aqui), a saber, a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

No aspecto político, encarado este sob a perspectiva da democracia direta ou participativa, desnuda-se a gritante fragilidade do nosso sistema representativo de governo, como assim a impotência de um povo sofrido e sem, sobretudo, educação, carente do mínimo vital e incapaz, portanto, de lidar com fatos que fogem ao seus domínios e compreensão, sobretudo à mingua de uma organização mínima dos sistemas sociais, ou, em outras palavras, da sociedade civil organizada, que de alguma forma poderia valer-se de instrumentos de pressão prospectivos, punitivos e corretivos.

Do ponto de vista econômico, uma outra vertente de análise do infausto em tela, o acidente implica num incremento da descrença dos outros países em nosso chamado marco regulatório, na inaptidão e imprevidências administrativas, afastando, via de conseqüência, investimentos diretos ou em mercado de capitais, num mundo em que avulta a globalização (aqui nos referimos á globalização no sentido de fenômeno, realidade, vale dizer, sentido positivo, de integração e interação dos povos, e não no sentido ideológico, atrelado ao neo - liberalismo devastador).

No campo sociológico, emerge a abulia na participação política po parte do povo e a sempre presente certeza da impunidade das autoridades e de que tudo continuará como antes no quartel de abrantes.

Para não sermos tão pessimistas, algumas alvíssaras se descortinam no horizonte: a) o Conselho Federal da OAB, à vista da inércia do Poder Público - inclusive do nosso conhecido POLÍTICO - jurista, o atual Ministro da Defesa, antigo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, aquele, aquele mesmo que, quando na sua passagem pela Corte Suprema, ao julgar a ADIN 1.949/RS, em que se colimava ou buscava-se a decretação da inconstitucionalidade da Lei das Agências Reguladoras no tocante á estabilidade provisória de cargos de direção (o mandato do dirigente, que absurdamente, poderia ultrapassar o mandato do Presidente da República que o nomeara, o que fortalece demasiadamente, ao contrário de sua concepção e prática nos países de primeiro mundo, o poder de tais órgão, que acabam por se tronarem um governo dentro de outro governo, autênticas ilhas de poder independente), posicionou-se, revendo vetusta e antiga jurisprudência da Corte, pela constitucionalidade da citada Lei n°. 9966/00 -, deliberou por ingressar com ação civil pública para destituir os membros da direção da ANAC; b) parece, segunda notícias recentes na mídia, que haverá uma maior agilidade na tramitação no Congresso Nacional, do projeto de lei que altera, espera-se que para melhor, a atual Lei que disciplina as agências reguladoras.

TEMA CENTRAL

Agora, ingressando no tema central do presente trabalho, cabe-nos analisar a muti - referida tragédia no seu aspecto jurídico. Para tanto, algumas premissas metodológicas têm que ser assentadas.

Em primeiro lugar, cumpre dizer que cifraremos ou concentraremos nossa abordagem na dogmática jurídica, vale dizer, nos textos legais que podem e devem ser aplicados ao caso em tela, não sem antes , por petição de princípio, aludirmos à nossa posição jus - filosófica e, outrossim, também metodológica, no tocante ao assunto sob análise. Não somos , como de resto o pensamento que predomina nos dias que correm, adeptos dos jusnaturalismo (em qualquer de suas vertentes: jusnaturalismo decorrente da natureza da coisas -filosofia grega antiga - de origem divina, notadamente concebido e praticado na idade média e daquele, do período iluminista, proveniente e radicado na razão, eterna e imutável), nem do positivismo exacerbado.

Quanto ao jusnaturalismo, não concebido como normas eternas e imutáveis que promanam da natureza das coisas, da divindade ou da razão, entrevemo-lo nos princípios cardeais insertos na Constituição Federal, que também constam das nobres e grandiosas declarações dos direitos dos homens e cidadãos, inclusive a da ONU, que presidem e norteiam o labor do intérprete e aplicador do direito, interferindo diretamente , em especial e fundamentalmente, na interpretação e aplicação dos preceitos e princípios das Constituições dos países democráticos.

Quanto ao positivismos, sua adoção não pode se suceder sem peias, sem limites, sem reservas, sendo certo também que, por outro lado, não podemos olvidar suas valiosas contribuições no campo da teoria geral do direito, sobretudo as de Kelsen. Somos partidários de uma visão crítica do direito, visto como fenômeno histórico - cultural, que, nas pegadas do mestre Miguel Reale, conclama à uma abordagem multidisciplinar, compreendendo-se ele, o direito, como fato, valor e norma (teoria tridimensional do direito), sem descartar, em hipótese alguma, o primado, postulado ou princípio da centralidade e supremacia da Constituição Federal, reverenciando, nesse diapasão, a teoria da constituição, com as suas noções de princípios jurídicos, hermenêutica constitucional, presunção de constitucionalidade das leis etc.

Mas, repita-se, o enfoque básico será na dogmática jurídica ou normas e institutos que podem ser aplicados ao caso em tela.

Em primeiro lugar, não podemos deixar de aludir, ante a crise do sistema representativo de governo, que os mecanismo de democracia direta e semi - direta têm especial relevo para solução de graves problemas que afligem a Nação, como sói acontecer com o caso sob análise. De fato, a Constituição, no seu art 1º, p. único, estabelece, com clareza meridiana, que "todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição".

Os mecanismo de democracia direta e semi - direta estão, não de forma taxativa, explicitados na CF, como a iniciativa popular de leis, o referendo e o plebiscito. É verdade, por outro lado, que a participação direta da sociedade não se esgota aí, nem tampouco no momento do voto, mas sim através de pressões ou inputs da sociedade civil organizada, inclusive através de consultas e audiências públicas, participação em CPI'S, como a do apagão aéreo, na elaboração das leis que interessam à sociedade, ingresso em juízo com ações de improbidade administrativa, civis públicas e populares etc. Cremos firmemente que só desta forma a situação poderá tomar outro curso. Só com a participação efetiva da sociedade civil organizada, com especial relevo para o papel constitucional desempenhado, dentre outros, pelo Ministério Público, Pela Defensoria Pública, pelos Advogados Públicos e pela OAB.

Outro dado relevante, tocante ao caso em tela, extraído do texto constitucional, é que a lei Maior abriga, como fundamentos da República, no art 1º II e III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, vetores e valores nucleares que hão de presidir, na interpretação e aplicação da legislação infraconstitucional, no caso em tela, os operadores do direito na resolução da mais variada gama de problemas envolvendo as vítimas desse trágico acidente.

Prosseguindo na análise do Texto Constitucional, art 21, XII, "c" determina que compete à União, através de concessionárias (no caso as empresas aéreas, inclusive a TAM), ou permissionárias, a navegação aérea. Já o art 22, I, de seu turno, estabelece a competência da União para legislar sobre direito aeronáutico. A forçosa e insofismável conclusão a que se pode chegar é que tanto a competência, portanto, a responsabilidade pelos atos ou negócios administrativos, bem assim a elaboração de leis, no tocante à aviação civil, é da União.

O art 37, caput, da CF estabelece que a administração pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da legalidade da moralidade e da eficiência. Assim, constata-se, sem muito esforço, que a Administração pública, na prestação de serviço público, dentre eles o de aviação civil, mesmo que prestado através de concessionária de serviço público, como é o caso (a TAM), deve fazê-lo reverenciando o princípio da eficiência, vale dizer, de forma menos dispendiosa possível e com a melhor qualificação técnica.

A noção de serviço público, ao longo dos tempos, aqui e alhures, em outros países, vem sofrendo modificações, para adaptar-se não só às necessidades locais de cada povo, como também às inovações tecnológicas.

De uma maneira para alguns juristas simplificadora, a exemplo de Marçal Justen Filho, em seu Curso de Direito Administrativo, 2005, o professor Celso Antõnio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo, 18ª ed, pag 630, a noção de serviço público tem um elemento formal (o regime jurídico aplicável, conferindo mais poder de império ao Poder Público) e um substrato material (a necessidade coletiva atendida pelo estado), senão vejamos:

"Como toda e qualquer noção jurídica, esta - serviço público - só tem préstimo e utilidade se corresponder a um dado sistema de princípios e regras; isto é, a um regime, a uma disciplina peculiar. Daí que só merece ser designado como serviço público aquele concernente á prestação de atividade e comodidade material fruível singularmente pelo administrado, desde que tal prestação se conforme a um determinado e específico regime: o regime de Direito Público, o regime jurídico - administrativo"

Mais adiante, na obra citado, o ínclito Professor, não sem antes pontuar que o legislador ordinário pode criar outras espécies de serviço público, averba que existem serviços públicos por determinação constitucional, dentre eles os previstos no art 21 da CF, inclusive o de aviação civil (letra "a" do art 21, XII).

No art 175 e incisos, da CF, resta evidenciado que o legislador ordinário, inelutavelmente, deve regular o regime das concessionárias de serviço públicos, inclusive no que tange à fiscalização do contrato de concessão, aplicação de penalidades, inclusive a rescisão (inciso I do art 175). Ademias, no inciso II do mesmo artigo estabelece a obrigação do concessionário manter serviço adequado. Na esteira desse dispositivo constitucional, foi editada a Lei n°. 8.987/95 (clique aqui), disciplinando as concessões de serviço público.

Segundo anota o prestigiado professor Celso Antônio, versando a concessão de serviço público:

"Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade , que é a boa prestação do serviço"( ob cit pag 609 - o sublinhado é nosso).

Ainda enveredando pelos meandros da tessitura constitucional, no que interessa ao escopo do presente trabalho, cumpre registrar que o art 170, V, da Carta da República, salvaguarda o direito do consumidor, cuja regulação se deu, prioritariamente com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) (clique aqui).

Ainda em tema de Constituição Federal, cabe salientar a existência, no aspecto da justiça retributiva ou punitiva, segundo nos ensina o Estagirita e grande filósofo grego Aristóteles, de dois preceitos capitais para o deslinde do problema que ora nos propomos oferecer contribuições para sua resolução.

Referimo-nos aos, como prioritário, ao art 37, § 6º, da CF, que estabelece a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ( no caso a TAM, que figura como uma concessionária de serviço público) de indenizarem, independentemente de culpa (responsabilidade objetiva) os danos que causarem aos administrados, no caso os familiares das vítimas da tragédia.

O nosso direito positivo, em tema de responsabilidade civil do estado, agasalhou a teoria do risco administrativo, vale dizer: não é preciso provar a culpa do estado, bastando a simples relação causal (nexo de causalidade) entre a ação ou omissão do estado e o dano causado a terceiro. Todavia, diferentemente da teoria do risco integral, a responsabilidade do estado só é afastada no caso de culpa da própria vítima ou por caso fortuito ou força maior.

Alguns autores divergem quando ato é omissivo, vale dizer, o estado não executou um serviço, o executou mal ou com defeito (a chamada culpa do serviço). Para Celso Antônio, com algumas ressalvas, nesses casos a responsabilidade do estado é subjetiva, dependendo, pois, de culpa sua Para outros, como Marçal Justen, na obra citada, só em hipóteses excepcionalíssimas, nos casos de omissão, acima referidos, o estado responde com culpa. No mais das vezes, no caso de omissão, sempre há infração da lei, é dizer, falha do estado que, até intuitiva ou presumidamente, deveria executar o serviço, executá-lo oportunamente e de maneira eficiente. Essa assertiva decorre, inclusive, do princípio da eficiência, previsto no art 37 da CF, bem assim no seu art 175, IV, antes citados.

No caso em tela, é induvidoso e salta aos olhos, que o Estado falhou grave e grosseiramente, seja no que tange às condições da pista de congonhas, inclusive tendo em vista as recentes reformas (falhas estas relatadas por pilotos de aeronaves que, conforme documentos já disponibilizados à CPI do apagão aéreo, já vinham de há muito se queixando das precárias condições da pista), seja no que tange à própria localização inadequada do aeroporto, palco inclusive de outro grave acidente tempos atrás, seja por falha, humana ou técnica da TAM (concessionária de serviço público que, na forma do citado art 37, § 6º da CF, também reponde objetivamente pelos danos causados à vítmas e seus familiares), seja, por fim, por imprevidências e incúrias da INFRAERO ou da ANAC, órgão do governo também submetidos ao citado art 37, § 6º da CF.

Agrega-se ao que vem de ser exposto, como mais uma garantia aos vitimados, o entendimento, de boa parte da doutrina, de que aplica-se às hipótese como a presente, o Código do Consumidor, que, tratando do fato do serviço, impõe também ao prestador de serviço, inclusive o Estado, o dever de indenizar, sem prescindir de culpa.

O professor Marçal Justen, na obra citadas, pag 492, todavia, sustenta que a aplicação do CDC (clique aqui), em caso de concessão de serviço público, é subsidiária, vale dizer, aplica-se prioritariamente as regras de direito público, em especial o citado art 37, § 6 º, o que, para as vítimas em questão, pouco importa, pois tanto o CDC, como a CF estabelecem responsabilidade objetiva do estado e de suas concessionárias. Pelo menos no caso da TAM, pessoa jurídica de direito privado que, malgrado investida na condição de prestadora de serviço público, persegue, como móvel predominante e fundamental, o lucro, entendemos, com a devida vênia dos que pensam diferente, a aplicação do CDC é conjugada com as regras de direito público, o que fortalece a defesa das vítimas.

Cabe ainda assinalar que a responsabilidade do Governo Federal, segundo a melhor doutrina, é subsidiária, vale dizer, responde ele financeiramente quando exauridas as possibilidades financeiras da TAM, da INFRAERO e da ANAC.

Prosseguindo ainda palmilhando a Constituição, centrando-nos, de igual forma no aspecto da justiça punitiva ou retributiva, mais alguns aspectos se nos afiguram relevantes, a par de constarem expressamente de enunciados normativos da CF: já que o governo se mostra silente, omisso, leniente ou coisa que o valha no trato com os gestores da ANAC ou da INFRAERO e mesmo da TAM, um valioso instrumento jurídico material, viabilizado processualmente, aflora na dicção do art 37, § 4ª, da CF, que pune os atos de improbidade administrativa, independente das sanções penais cabíveis, com a suspensão de direitos políticos, perda de função, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário dos agentes públicos e prestadores de serviços públicos, como a TAM.

Desse modo, observada a legitimação processual prevista na lei de regência, Lei n°. 8.429/92 (clique aqui), Lei de Improbidade Administrativa, pode-se judicialmente concretizar as sanções previstas no citado parágrafo do art 37(perda do cargo ou função pública, indisponibilidade de bens etc, inclusive através de ação civil pública, constitucionalmente prevista, o que, ao que parece, a OAB Federal já vai se movimentar nesse sentido.

Demais disso, embora o § 3 º, I e II, da CF, remeta a disciplina do que nele se contém para o legislador ordinário, entendemos que, com base no direito de petição (art 5º, XXXIV, da CF), que tem aplicação direta e imediata, independente de lei (art 5º, § 1º, da CF), qualquer cidadão, ou grupos organizados, como associação de consumidores, valendo-se do comando do art 37, § 3º, da CF c/c o art 5º, XXXIV, pode fazer as suas próprias investigações sobre o caso, coletando dados e documentos, em xerocópia, inclusive mediante provocação e conseqüente decisão do Judiciário, respeitados alguns assuntos de natureza estritamente sigilosa.

Na caminhada do texto constitucional, é falaciosa a afirmação do Governo, que circulou inicialmente na mídia, de que o assunto não compete à Polícia Federal ou ao Ministério Público. Como não ? Houve vítimas fatais em decorrência, possivelmente, de homicídio culposo, decorrente, quem sabe de culpa consciente ou, quiçá, de dolo eventual. Como podem a PF e o MP, como os maiores responsáveis, na forma como definidas suas competências na CF, da persecução penal, ficarem alheios e afastados do caso, inclusive investigando documentos, fazendo perícias, inclusive no aeroporto de congonhas, paralelas às do Governo, se é que estão estas sendo feitas, ou feitas eficazmente.

Para finalizar, no campo do Direito Constitucional, cabe referência, por demais valiosa, ao nosso sentir, que casa e se afina com a democracia participativa, ao posicionamento da moderna teoria da constituição, segundo o qual os direitos sociais, consubstanciados em prestações públicas a cargo do Estado - não só os previstos nos art 6º (saúde, trabalho, cultura, moradia, educação etc), como também no art 193 - Da Ordem Social (previdência social, assistência social e saúde), como também todo e qualquer serviço público - não são normas programáticas, que dependem , portanto, em assim sendo, de lei e não podem ser exigidos diretamente no Judiciário.

Com efeito, a moderna corrente do direito constitucional emancipatório propugna que tais direitos sociais não têm somente eficácia negativa (não podem ser violados), mas também positiva, podendo- se, por exemplo, exigir-se, como já tem ocorrido com recentes julgados dos nossos tribunais, inclusive do STJ, prestações públicas tais como, no campo da saúde, internamento compulsório em hospitais, fornecimento de remédios e, na educação, matricula obrigatória no ensino público etc. Da mesma forma com os demais serviços públicos, como o de transporte aeronáutico, meio rápido, seguro e eficaz, que não deve ser privilégio de alguns poucos e deve ser prestado, com tarifas módicas e com excelência e qualidade técnica(Clemerson Merlin Cleve, 2006, Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, SP, RT; Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 12 ed; Flavia Piovesani, em "a justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos no Brasil", RDE).

Há autores vanguardistas que, observando o princípio da reserva do possível, entendem que se pode exigir do Governo até mesmo a implementação de políticas públicas, com a imposição de sanções judiciais, inclusive multas, por descumprimento de ordens emanadas do Judiciário.

Essa doutrina, que também pode derramar luzes para o deslinde e solução do caso em exame, advoga, ao fim e ao cabo, a prática da justiça distributiva e o princípio da igualdade material.

No âmbito da legislação infraconstitucional, insta salientar alguns relevantes aspectos.

O Código Civil Brasileiro (clique aqui), numa virada copernicana, revela ter prestigiado, a mais não poder, não só o dano moral, como também a responsabilidade civil objetiva, pelo que se verifica, respectivamente, no art 186 e 927, p. único. O primeiro prevê o ressarcimento por dano moral, no caso em tela de todo pertinente, aliás no que se harmoniza com o art 5º, V, da CF. O segundo estatui que toda atividade de risco, como sói acontecer com a aviação civil, gera a obrigação, por parte do autor do dano, de indenizar independente de culpa.

Ademais, no próprio CCB há que se atentar para as formas de liquidação dos danos, inclusive com pensões para idosos e jovens, inclusive com a reserva de fundos.

O Código de Defesa do Consumidor também prevê responsabilidade por fato do serviço, como antes mencionado, responsabilidade esta independente de culpa, vale dizer, objetiva. Prevê, também, o que no caso tem total pertinência, inversão do ônus da prova, em caso de verossimilhança da alegação, no caso presente, e de hipossuficiência da vítima (entende-se, conforme a doutrina, que essa hipossuficiência não é econômica, mas sim técnica, vale dizer, como ocorre no presente caso, a inversão do ônus da prova decorre do fato que a vítima não tem condição técnica de fazer a prova dos fatos constitutivos do seu direito - no caso, como se trata de responsabilidade objetiva, aos autores dos danos, inclusive por inferência do Código de Processo Civil (fatos modificativos ou extintivos do direito do autor) caberia provar as causas elisivas da responsabilidade civil, a saber, culpa da vítima, de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Ademias, os prejudicados podem acionar solidariamente, pelo CDC, a TAM e o fabricante das aeronaves. Ademais podem optar pelo foro onde querem demandar. Por outro lado, de acordo com o CDC e o CCB, podem, eventualmente, em caso de insuficiência patrimonial da pessoa jurídica, desconsiderar a personalidade jurídica desta, acionando os seus sócios e diretores.

Do ponto de vista de estratégia processual, há que se atentar para alguns aspectos.

Em primeiro lugar, como mencionado, salvo melhor juízo, a responsabilidade do Governo Federal é subsidiária em relação à INFRAERO, ANAC e TAM, razão pela qual, ao nosso sentir, não deve ele ser acionado em princípio e de imediato, salvo se esgotado o patrimônio ou finanças dos demais envolvidos. Ademais, sabe-se, e isso lamentavelmente é comum em nosso País, que o Governo Federal é um péssimo pagador, embora excelente arrecadador, visto que, em hipótese tais, o ressarcimento das vítimas e parentes se submeteria ao penoso e injusto regime dos precatórios. O mesmo se dá com a ANAC, cuja natureza jurídica é de autarquia, também protegida por este nefasto regime.

Quanto à INFRAERO, salvo engano, parece tratar-se de uma empresa estatal, o que lhe seria facultado opor ou objetar, em tema de defesa judicial, com a impossibilidade de penhora de bens afetados ao serviço público.

Com relação á ANAC cumpre-nos tecer algumas considerações sobre a sua origem, como, de resto, todas as agências reguladoras em nosso País, natureza jurídica etc.

O modelo das agências reguladoras, que clama por sérias modificações legislativas, segundo os lúcidos e proficientes ensinamentos do administrativista Gustavo Binenbojm, em Uma Teoria do Direito Administrativo, 2006, foi importado, ou transposto, para o nosso sistema jurídico, de forma cega e aleatória, sem limites ou ajustes, oriundo de países que tiveram em grande medida um Estado do Bem - Estar - Social, como a Inglaterra e os EUA na Inglaterra; neste último caso, com os ventos neo - liberais que sopraram no governo Thacher, implicou, de certa forma, num desmantelamento do o estado do bem - estar - social (Welfare State), mas, frise-se, nunca de todo, mas relativamente, pois sabemos que, inobstante, a população de lá desfrute de uma qualidade vida para além de boa, como mais do que o mínimo existencial atendido. Já nos EUA, com o New deal, no governo Roosevelt, as agências tiveram um papel de mitigação ou frenagem do neo - liberalismo em expansão crescente, servindo as agências, inclusive, para proteção e garantia dos direito fundamentais dos cidadãos.

Posteriormente, inobstante o rigor institucional do governo no trato com as agências, estas começaram a exorbitar, inclusive no Reino Unido, os seus poderes, aliando-se, inclusive, aos particulares concessionários em muitos casos. Todavia, depois, nos dois países, com a identificação dos males dessas malfadadas ilhas de poder, que decidem, legislam etc, distanciando das políticas de governo e agindo em conluio com os particulares no afã da busca de lucro a qualquer custo, muitos ajustes foram feitos para coibir esses abuso e distorções.

Como afirmado, como de costume, importamos não só as coisas boas, como também as más desses modelos, sem adapta-lo à nossa realidade social, em que se faz presente uma corrupção avassaladora e uma débil democracia representativa. O resultado não poderia ser outro senão o que estamos assistindo: conluio com os particulares concessionários, troca de favores, apaniguamentos, corrupção e excesso de poder das agências, que destoam muita vez das políticas de governo, até mesmo legislando, o que é um absurdo num estado de direito, valendo-se, inclusive, de algumas blindagens, como a que foi chancelada pelo nosso atual Ministro da defesa, quando sua Excelência ocupava uma cadeira no STF, como já mencionado.

O que se deve perseguir, inclusive no plano legislativo, é a manutenção das agências (mais de 50 países no mundo as adotam), para não ficarmos na contra - mão da história, mas com os devidos ajustes e contemperamentos que, em linhas gerais, podem ser assim resumidos: políticas macro ditados pelo Governo, em suas varas esferas da Federação; autonomia apenas operacional das agências, sem competência, por óbvio, de inovar na ordem jurídica com atos normativos com eficácia de lei; escolha de dirigentes, por merecimento e capacidade técnica, submetido ao regime estatutário - aliás como bem decidiu, nesse sentido, o Ministro Marco Aurélio do STJ, ao julgar uma ADIN -, sem estabilidade provisória, como decidiu, na condição da membro do STF, o atual Ministro da Defesa, eminente POLÍTICO - jurista, Nelson Jobim.; quem dera fosse o Tom, que deu nome, merecidamente, a um importante aeroporto situado em RJ Capital!

Ainda versando a ANAC, nas suas relações com as concessionárias e os usuários de serviços públicos, na linha da citada dogmática constitucional emancipatória, entendemos, com apoio em abalizada doutrina, que não só o Poder Público, através das agências reguladoras, no caso a ANAC, pode aplicar sanções, inclusive rescisão do contrato respectivo, às concessionárias, com base contratual, no caso a TAM, por má execução de serviço público essencial, como também , segundo opinião de respeitados juristas, os usuários do serviços públicos, nós cidadãos comuns, temos alguns direitos subjetivos a serem exercitados judicialmente, através de ações civis públicas, ações populares, via Ministério Público etc, em face das concessionárias de serviço público, no caso a TAM, senão vejamos o magistério de Marçal Justen, na obra citada, pag 515:

"A concessão de serviço público envolve a participação da sociedade, não como objeto, mas como sujeito de direito.Em decorrência da trilateralidade acima exposta, a sociedade civil é parte no contrato de concessão, o que não significa ser investida de direitos e deveres idênticos àqueles reservados ao poder concedente e ao concessionário"

Finalizando o tema central, cabe-nos um alento para a família dos tripulantes da citada aeronave: se não pretenderem litigar contra a INFRAERO, ANAC ou o Governo Federal, podem, com base no art 7º, XXVIII, acionar, por acidente de trabalho, a TAM, no foro trabalhista, o que é muito bom, dado o caráter protecionista desta Justiça, conforme tem entendido o STF.

CONCLUSÃO

Tentando síntese, podemos concluir dizendo que, nesse obscuro e triste jogo de empurra/empurra do Governo Federal e demais envolvidos, interesses políticos escusos, falta de boa vontade em resolver o problema, motivos institucionais e técnicos que, se não obstaculizam uma solução, ao menos dificultam a sua implementação, sem descartar as vias da negociação, cumpre-nos gizar que só os mecanismo de democracia direta ou semi - direta no caso, acima mencionados, inclusive pressões políticas de grupos organizados e ações judiciais se for o caso, podem repara e minorar, assim, o sofrimento dos familiares das vítimas; eliminar sabemos que nunca, sendo certo que o tempo urge, seja porque o povo, já se disse, tem memória curta em nosso País, seja porque as prescrições judiciais, seja nas ações contra o estado e suas entidades, seja contra a TAM, prescrevem, em qualquer caso, em 05 anos.

Amigos não podemos perder a capacidade de nos indignarmos!

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*Procurador do Município do Salvador e advogado militante

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