Quem será considerado "settlor" ou "instituidor" em holdings

Por que identificar corretamente o settlor é um dos pontos mais sensíveis do planejamento internacional

No planejamento patrimonial e sucessório internacional, especialmente quando envolvem offshores, holdings no exterior, trusts e foundations, uma das dúvidas mais complexas e ao mesmo tempo mais relevantes do ponto de vista jurídico e fiscal é:

Quem, afinal, será considerado o settlor (ou instituidor) da estrutura?

Essa pergunta não é meramente conceitual.

A identificação do settlor pode impactar diretamente:

• A tributação no Brasil e no exterior;
• A incidência de ITCMD;
• A qualificação de rendimentos;
• A aplicação de regras de controle (CFC rules);
• A responsabilização patrimonial;
• O risco de desconsideração da estrutura;
• A validade do planejamento sucessório;
• A interpretação por bancos, autoridades fiscais e tribunais.

Em estruturas simples, identificar o settlor pode parecer óbvio.

Contudo, em estruturas complexas, envolvendo múltiplas empresas, holdings interpostas, administradores profissionais, trustees e beneficiários indiretos, essa identificação se torna extremamente sensível e técnica.

Este artigo explicará, de forma clara e aprofundada, como identificar quem será considerado settlor ou instituidor, quais critérios são utilizados, quais erros devem ser evitados e como estruturar corretamente o planejamento para reduzir riscos jurídicos e fiscais.

1. O que significa "settlor" ou "instituidor" no planejamento internacional

1.1. Conceito de settlor

O settlor é a pessoa que:

• Cria o trust ou a fundação, e/ou;
• Transfere bens ou direitos para essa estrutura, e/ou;
• Define as regras iniciais de funcionamento, beneficiários e finalidade patrimonial.

Em termos práticos, o settlor é visto como o originador do patrimônio que passa a integrar a estrutura internacional.

1.2. Instituidor e terminologia equivalente

Dependendo da jurisdição, o termo pode variar:

• Settlor (trusts - common law);
• Founder (foundations);
• Instituidor (tradução doutrinária e prática no Brasil).

Apesar das variações terminológicas, o ponto central é sempre o mesmo: quem deu origem econômica e jurídica à estrutura.

2. Por que o settlor é tão relevante para fins jurídicos e fiscais

A identificação do settlor é fundamental porque ele pode ser considerado:

• O responsável econômico pela estrutura;
• O sujeito passivo da tributação;
• A pessoa vinculada ao patrimônio para fins sucessórios;
• O referencial para aplicação de regras antiabuso.

Em muitos países inclusive no Brasil a autoridade fiscal não se limita à forma documental. Ela analisa a substância econômica, o controle efetivo e a origem real dos recursos.

3. O erro comum: Acreditar que o settlor é sempre quem "assina" os documentos

Um dos equívocos mais recorrentes no planejamento internacional é imaginar que:

"O settlor é apenas quem assinou o contrato do trust ou o ato constitutivo."

Na prática, isso não é suficiente.

Autoridades fiscais e judiciais avaliam:

• Quem aportou os recursos;
• Quem decidiu estruturar o patrimônio;
• Quem mantém controle direto ou indireto;
• Quem se beneficia economicamente;
• Quem dirige ou influencia decisões relevantes.

Ou seja, a análise é material, e não apenas formal.

4. Estruturas simples: Quando a identificação do settlor é direta

Em uma estrutura simples, temos:

• Pessoa física A;
• Criação de trust no exterior;
• Transferência direta de bens da pessoa A para o trust.

Nesse caso, não há dúvida: A pessoa física A é o settlor.

Contudo, esse modelo é cada vez menos utilizado isoladamente, especialmente em planejamentos sofisticados.

5. Estruturas complexas: Quando surge a dúvida real sobre quem é o settlor

As dúvidas surgem quando o planejamento envolve, por exemplo:

• Holdings no Brasil;
• Holdings no exterior;
• Offshores interpostas;
• Administradores profissionais;
• Empresas operacionais;
• Múltiplas camadas societárias;
• Trusts ou foundations no topo da estrutura.

Nessas hipóteses, a pergunta passa a ser:

Quem é o verdadeiro instituidor: A pessoa física, a holding ou a empresa offshore?

6. Critério 1: Origem dos recursos (fonte econômica)

O primeiro e mais importante critério analisado é:

De onde veio o patrimônio que ingressou na estrutura?

Perguntas-chave:

• Os recursos pertenciam originalmente a quem?
• Houve renda tributada previamente?
• O patrimônio saiu do patrimônio pessoal de alguém?
• Houve apenas interposição societária?

Se o patrimônio tem origem em uma pessoa física, mesmo que tenha passado por holdings ou empresas, essa pessoa pode ser considerada settlor econômico.

7. Critério 2: Quem decidiu criar a estrutura

Outro ponto central é identificar:

Quem tomou a decisão estratégica de estruturar o trust ou foundation

Mesmo que formalmente uma empresa apareça como instituidora, será analisado:

• Quem deu a ordem;
• Quem contratou os profissionais;
• Quem definiu a arquitetura jurídica;
• Quem escolheu beneficiários e regras.

Se a decisão partiu de uma pessoa física, ela pode ser tratada como settlor de fato.

8. Critério 3: Controle direto ou indireto da estrutura

Autoridades analisam se alguém:

• Pode destituir trustees;
• Influencia decisões relevantes;
• Aprova distribuições;
• Altera regras do trust;
• Controla holdings abaixo da estrutura.

Mesmo sem controle formal, o controle indireto ou de fato pode caracterizar o settlor como ainda vinculado ao patrimônio.

9. Critério 4: Quem é o principal beneficiário econômico

Se o instituidor:

• Continua recebendo rendimentos;
• Mantém padrão de vida financiado pela estrutura;
• Utiliza bens do trust (imóveis, iates, investimentos);

Isso reforça o vínculo econômico com o patrimônio, o que pode levar à sua caracterização como settlor para fins fiscais.

10. Holdings no exterior Como instituidoras: Quando isso funciona

É possível que uma holding no exterior seja considerada settlor formal.

Contudo, isso só será aceito se:

• A holding tiver substância econômica real;
• Possuir patrimônio próprio;
• Ter autonomia decisória;
• Não ser mera "casca" interposta;
• Não ser controlada diretamente pelo beneficiário final.

Caso contrário, a autoridade fiscal pode "ignorar" a holding e olhar para trás da estrutura.

11. O risco da "interposição artificial" de empresas

A interposição artificial ocorre quando:

• A empresa existe apenas no papel;
• Não possui atividade real;
• Serve apenas para ocultar a origem do patrimônio;
• Não possui governança própria.

Nesses casos, a tendência é:

Desconsiderar a empresa e atribuir a condição de settlor à pessoa física.

12. Diferença entre settlor formal e settlor econômico

Um ponto essencial:

• Settlor formal: Quem consta nos documentos;
• Settlor econômico: Quem originou e controla o patrimônio.

Para fins fiscais e sucessórios, o settlor econômico costuma prevalecer.

13. Impactos tributários de ser considerado settlor

A caracterização como settlor pode gerar:

• Tributação de rendimentos no Brasil;
• Incidência de ITCMD em doações e sucessão;
• Enquadramento em regras de tributação automática;
• Obrigação de declaração no Imposto de Renda;
• Maior escrutínio da Receita Federal.

Por isso, a identificação correta é estratégica.

14. Settlor, sucessão e herança: Impactos práticos

Se o settlor falece:

• Pode haver discussão sobre inventário;
• Questionamentos sobre legítima;
• Disputas entre herdeiros;
• Conflitos de jurisdição;
• Incidência de imposto sucessório.

Uma estrutura mal planejada pode anular os benefícios sucessórios pretendidos.

15. Como reduzir riscos na identificação do settlor

Algumas boas práticas incluem:

• Planejamento prévio detalhado;
• Segregação clara entre patrimônio pessoal e empresarial;
• Governança robusta;
• Autonomia real das holdings;
• Documentação consistente;
• Definição clara de papéis;
• Compliance internacional.

Não existe fórmula genérica cada caso exige análise personalizada.

16. A importância da análise integrada (jurídica, fiscal e sucessória)

Identificar o settlor não é tarefa apenas de um contador ou de um advogado isoladamente. Envolve:

• Direito Societário;
• Direito Tributário internacional;
• Direito Sucessório;
• Compliance;
• Análise patrimonial.

Planejamentos feitos de forma fragmentada tendem a falhar.

17. Exemplo prático (situação fictícia)

Uma família brasileira cria:

• Holding no Brasil;
• Holding em Delaware;
• Trust nas Bahamas.

O patrimônio vem originalmente do patriarca, que:

• Decidiu a estrutura;
• Escolheu beneficiários;
• Mantém influência indireta.

Mesmo que o trust tenha sido formalmente instituído pela holding estrangeira, o patriarca pode ser considerado settlor econômico, com todos os impactos fiscais correspondentes.

18. Conclusão

Em estruturas complexas, não basta olhar o contrato.

A identificação do settlor depende de:

• Origem dos recursos;
• Controle;
• Decisão;
• Benefício econômico;
• Substância real.

Erros nessa etapa comprometem todo o planejamento.

• Planejamento patrimonial internacional;
• Estruturas com offshore, holdings e trusts;
• Análise de settlor e beneficiário final;
• Sucessão internacional;
• Compliance fiscal e societário;
• Proteção patrimonial legítima.