STJ impede perda maior que 25% em distratos imobiliários

Recentemente, no julgamento do REsp 2.106.548/SP, determinou abusivas as condições impostas pela lei 13.786/18¹ e determinou que o valor máximo de retenção, por parte de uma construtora, para a realização de Distrato de Compra e Venda de Bem Imóvel deve ser de - no máximo - 25% (vinte e cinco por cento).

Entendemos correta a decisão e, mais ainda, que o CDC é uma norma-princípio que se sobrepõe sobre todo o ordenamento jurídico consumerista.

Parte 1) O CDC se sobrepõe à lei do distrato

Muito embora não seja a norma mais recente, tampouco a mais especial, entendemos que acertou o STJ ao firmar entendimento de que o a lei 8.078/1990 é uma norma [mormente quando aborda princípios a serem seguidos] hierarquicamente superior à lei 13.786/18.

Certamente que, neste aparente conflito de normas, somos obrigado a lançar mão da interpretação teleológica, i.e., temos que buscar o fim pretendido pela norma no caso, o CDC, tal como ensina Carlos Maximiliano²: "Isolado, o elemento verbal talvez imobilizasse o Direito Positivo, por lhe tirar todo o elastério. Enquadra, de fato, o último em uma fórmula abstrata, que encerra o escopo social; (...). Deste modo, a lei adquire o máximo de dutilidade³. Conclui-se, do exposto, que o fim da na norma jurídica não é constante, absoluto, eterno, único.(...)."

Antes de adentrarmos, propriamente, no texto constitucional temos que o próprio CDC, ao romper a tradição unicamente contratualista, traz em seu art. 47 uma norma de exegese contratual⁴.

Nos parece auto evidente que se uma norma ao buscar uma maior proteção do consumidor, preveja a interpretação de um contrato de forma mais favorável ao consumidor, ele, a norma, também o esteja fazendo em relação à própria exegese da norma.

Mais ainda, o CDC é previsto no art. 48⁵ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Por seu turno a Constituição de 1.988, em seu art. 5º, inciso XXXII⁶, elevou a defesa do consumidor ao status de Direito Fundamental.

Temos então que o CDC, não obstante não seja - propriamente - uma norma constitucional, a sua previsão na lei maior, bem como o fato de lidar com Direitos Fundamentais, faz com que ele se sobreponha a qualquer outra norma consumerista. Tal e qual ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica que é uma norma infraconstitucional, mas supralegal⁷.

Neste sentido, ademais, citamos importante lição de Soares⁸: "Destacaram-se, assim, pela ingente função fundamentadora e hermenêutica, os princípios consumeristas. Decerto, por infor mar todo o conjunto normativo do CDC, os princípios consumeristas funcionam como reguladores teleológicos da atividade interpretativa, iluminando a aplicação das normas jurídicas estam padas neste diploma legal."

Com efeito, podemos dizer que o CDC é o grande atrator normativo da legislação consumerista. As normas incompatíveis com sua principiologia são - simplesmente - ejetadas de sua esfera "gravitacional".

2) Dos valores a ser devolvidos em distrato de contrato de compra e venda de bem imóvel

Como já dissemos, os princípios estampados nas normas consumeristas nos dão o melhor formato pelo qual deve ser feita a devolução de valores, em casos de distrato de compra e venda de bens imóveis.

Primeiro, como já citamos, o art. 47 nos diz que a interpretação de uma cláusula contratual deve ser feita de forma que seja mais vantajosa ao consumidor, que é a parte mais fragilizada na relação de consumo.

Não haveria sentido, sob o prisma da hermenêutica dos Direitos Fundamentais, que houvesse uma previsão de interpretação que regulamentasse isso e não dissesse exatamente o mesmo em relação à Norma Jurídica estrito senso. Se o contrato deve ser interpretado de forma mais vantajosa ao consumidor, por certo que a lei também deverá seguir o mesmo princípio hermenêutico estabelecido pelo CDC.

Assim, o art. 53 do CDC, estabelece em seu caput que: "Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado."

Por seu turno, o art. 51 do mesmo Diploma Legal nos diz que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

Inciso I: impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

Inciso II: subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

Inciso IV: estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

Aqui, não há como não se considerar iníqua uma cláusula que preveja a perda de mais de 25% dos valores já pagos. Com efeito, imaginenos uma construtora que venda um determinado imóvel por R$1.000.000,00 e, com 50% do valor pago, o consumidor postule pelo distrato e devolução de valores.

A devolução de 75% imporá à construtora a devolução de R$ 375.000,00. A retenção, a título de perdas e danos, do valor de R$ 125.000,00 nos parece razoável para cobrir todos os custos administrativos, financeiros e jurídicos da construtora com aquele contrato que, por questões alheias à vontade de ambos, não se performou.

Lembrando, obviamente, que a construtora do nosso exemplo poderá colocar o imóvel novamente à venda, observado que, eventual retenção do comissão de corretagem imobiliária, além de prevista contratualmente, tem que ser provada pela incorporadora.

Podemos dizer que é uma solução que não causa prejuízo a ninguém, pois evita que o cliente use a construtora como uma instituição financeira onde aplicaria seu capital para o receber com juros, como já aconteceu no mercado imobiliário, mas também evita o enriquecimento sem causa para o fornecedor do produto, o que vai ao encontro do art. 884⁹ do CC, que é outra norma-princípio em nosso ordenamento jurídico.

Desta feita, ante os princípios informativos que norteiam o CDC, bem como o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, parece-nos razoável a decisão do STJ em limitar as perdas do consumidor, na hipótese de distrato, a 25% dos valores pagos.

___________

1 Lei do Distrato

2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. P. 125. Forense. Rio de Janeiro. 2001. 19ª Edição.

3 Plasticidade. Capacidade física de um material que o permite ser submetido a pressões, altas temperaturas e variações, sem que se quebre, tampouco perca suas condições essenciais.

4 Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

5 Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

6 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

7 Sim, o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) é considerado uma norma supralegal no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, tem hierarquia acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição Federal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF). Isso significa que ele prevalece sobre a legislação infraconstitucional e é aplicado para interpretar e, em certos casos, paralisar a eficácia de leis internas que conflitem com os direitos humanos que ele protege, como visto na proibição da prisão civil do depositário infiel (Súmula Vinculante 25). Disponível em:  https://www.google.com/search?q=pacto+de+s%C3%A3o+jos%C3%A9+da+costa+rica+%C3%A9+norma+supralegal&oq=pacto+de+s%C3%A3o+jos%C3%A9+da+costa+rica+%C3%A9+norma+supralegal&gs_lcrp=EgZjaHJvbWUyBggAEEUYOTIHCAEQIRigAdIBCTE1MDI5ajBqN6gCALACAA&sourceid=chrome&ie=UTF-8

8 SOARES, Ricardo Maurício Freire. A Dimensão Principiológica do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Estudos, Goiânia, v. 35, n. 4, p. 717-751, jul./ago. 2008. P. 725

9 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.