A crise da codificação em tempos líquidos

I. O diagnóstico da rigidez

A prova mais contundente da inadequação do Código de 2002 à sua época reside nos institutos que ele optou por manter. Um dos mais emblemáticos é a separação judicial. Este instituto figura como um "fóssil jurídico", cuja origem remonta diretamente ao Direito Canônico. Diante da indissolubilidade do matrimônio católico, a Igreja permitia apenas a separação de corpos (separatio quoad thorum), que afastava os deveres de coabitação, mas mantinha o vínculo matrimonial intacto.

O Direito Civil brasileiro importou essa lógica, primeiro com o "desquite" e, posteriormente, com a separação judicial. Ao manter essa etapa prévia ao divórcio, o Código de 2002 revelou seu apego a uma estrutura social e religiosa do passado, ignorando a secularização da sociedade e o anseio por autonomia que culminaria na EC 66/10. A existência da separação judicial no texto de 2002 é o sintoma de um código que olhava mais para o retrovisor do que para o futuro.

II. A solução híbrida

Diante de um “código rígido” e incapaz de acompanhar a "liquidez" das relações, o sistema jurídico brasileiro encontrou sua “válvula” de escape no protagonismo judicial, consolidando um “modelo híbrido”.

A ferramenta para essa transformação foi a constitucionalização do Direito Civil, sendo a “união” do civil law e common law.

Um exemplo da “Constitucionalização do Direito Civil”, foi a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC, que, revelou-se um “pano de fundo estratégico” com o objetivo de resolver, de forma sistêmica e retroativa, o status sucessório das uniões homoafetivas. O raciocínio se desenvolve no seguinte passo a passo:

• O marco de 2011 (ADIn 4.277 e ADPF 132): Em 2011, o STF deu o passo mais significativo ao reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, equiparando-a, para todos os fins de direito, à união estável heteroafetiva. A Corte aplicou diretamente os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da vedação à discriminação.
• A contradição imediata: Com essa decisão, surgiu uma contradição insustentável no sistema. Se a união homoafetiva era uma entidade familiar com os mesmos direitos e deveres da heteroafetiva, como poderia ser submetida a um regime sucessório (o do art. 1.790) que era patentemente prejudicial e já amplamente criticado pela doutrina por sua iniquidade? Manter a aplicação do art. 1.790 para as uniões homoafetivas seria esvaziar de sentido a própria decisão de 2011.
• A solução paliativa (resolução CNJ 175/13): A permissão para o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, consolidada pela resolução do CNJ, funcionou como uma solução parcial. Casais homoafetivos podiam, a partir de então, "fugir" da aplicação do art. 1.790, optando pela via do casamento para garantir a aplicação das regras sucessórias mais protetivas do cônjuge (art. 1.829). Contudo, isso não resolvia o problema das uniões estáveis já existentes ou daquelas que não optassem pelo casamento.
• A necessidade da solução definitiva (RE 878.694/MG): O julgamento do Tema 809 foi a oportunidade de ouro para o STF "limpar o sistema". A Corte percebeu que não poderia declarar o art. 1.790 inconstitucional apenas para as uniões homoafetivas, pois isso criaria uma nova e bizarra forma de discriminação (uniões estáveis heteroafetivas com um regime, e homoafetivas com outro), sendo a tese fixada; “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002”.

Conforme o raciocínio proposto, as normas do Código deixaram de ser interpretadas de forma isolada e passaram a ser lidas através do filtro axiológico da Constituição. Princípios como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o afeto tornaram-se os verdadeiros vetores interpretativos, permitindo ao Judiciário preencher lacunas e, principalmente, corrigir as falhas do legislador.

III. Conclusão

A trajetória do Direito de Família pós-2002 demonstra que a rigidez de um código "sólido" é incompatível com a dinâmica de uma sociedade "líquida". As respostas mais ágeis e justas para os dilemas familiares contemporâneos não vieram de reformas legislativas lentas e burocráticas, mas da atuação da jurisprudência, que opera de forma casuística e principiológica.

A adoção de um modelo híbrido se provou superior por sua capacidade adaptativa. Ele permite que o Direito evolua organicamente, decisão por decisão, absorvendo as transformações sociais em tempo real, algo que um código monolítico jamais poderia fazer.

Portanto, a proposta de um novo CC deve ser vista com ceticismo. O esforço monumental de codificação corre o risco de ser, mais uma vez, uma tentativa de solidificar o que é, por natureza, líquido. Talvez o caminho mais funcional não seja criar uma nova estrutura rígida, mas sim aperfeiçoar e fortalecer os mecanismos do nosso já consolidado sistema híbrido, abraçando a jurisprudência constitucional como a principal fonte de atualização de um Direito em constante movimento.

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BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Divorcio e Separação Após a EC nº 66/2010. São Paulo: Saraiva, 2011.

“Memórias Póstumas de Alan Villas Boas: Entre a Letra da Lei e a Alma Humana” – onde explora a dimensão existencial e literária da prática jurídica;

“Extrato Da Conta Corrente, CTPS e Declaração De Pobreza Como Meio De Garantir Um Direito Constitucional” – análise crítica sobre as barreiras ao acesso à justiça;

“Ação Monitória ou ‘Ação Moneytoria’? Uma Análise Crítica sobre a Instrumentalização do Processo Civil pelo Setor Bancário"– investigação sobre a eficácia processual frente ao poder econômico. Pesquisador da "Hermenêutica da Dupla Visão", dedica-se a desconstruir o formalismo anacrônico do balcão judicial em prol de uma advocacia técnica, combativa e profundamente humana.