Cláusulas de cooperação e controle à luz da lei 15.040/24

1. Introdução

A promulgação da lei 15.040, de 9 de dezembro de 2024, denominada LCS - Lei do Contrato de Seguro, representou marco relevante no processo de atualização e sistematização do direito securitário brasileiro. Todavia, o processo de adaptação da regulamentação infralegal à LCS tem suscitado controvérsias relevantes. Nesse breve artigo, abordaremos uma delas, a saber, a interpretação conferida pela SUSEP - Superintendência de Seguros Privados ao art. 76 da lei.

Segundo manifestação expressa constante da exposição de motivos da proposta normativa elaborada pela SUSEP, o referido dispositivo legal teria introduzido vedação implícita à utilização de cláusulas de cooperação e de controle de sinistros em contratos de resseguro.

A autarquia afirmou, textualmente, que o art. 76 “trouxe maior clareza sobre as responsabilidades das partes envolvidas no contrato de seguro, imputando exclusivamente à seguradora a responsabilidade pela regulação e pela liquidação do sinistro”, concluindo que tais cláusulas mostram-se incompatíveis “com a responsabilidade exclusiva atribuída à seguradora pelo legislador” (grifos no original).

Trata-se de entendimento diametralmente oposto ao que sempre vigorou no país, conforme positivado na resolução CNSP 451/22 e, antes dela, na resolução CNSP 168/07, que expressamente sempre autorizaram a adoção de tais cláusulas.

Essa abrupta guinada interpretativa da SUSEP, além equivocada em termos hemernêuticos, rompe com práticas consolidadas no mercado internacional e com a própria tradição regulatória brasileira posterior à abertura do mercado de resseguro em 2007, além de ilicitamente contrariar o primeiro e principal objetivo anunciados das políticas de seguros privados anunciadas pelo decreto-lei 73, de 21 de novembro de 1966, de “promover a expansão dos mercados e propiciar condições necessárias para sua integração no processo econômico e social do País” (art. 5º, I).

Seria possível discorrer amplamente sobre os impactos nesfastos dessa infeliz e irrefletida interpretação expressada pela SUSEP sobre os contratos de resseguro facultativo, instrumentos absolutamente fundamentais para a sustentação – e, mais ainda, para a expansão - do mercado brasileiro de seguros, e que, com frequência, fazem uso de cláusulas de participação do ressegurador nos trabalhos de regulação de sinistros. Contudo, optamos por nos ater, neste artigo, à análise das consequências particularmente trágicas desse posicionamento para o instituto do fronting.

2. Fronting: conceito e funções econômicas

Não há definição jurídica universal e unívoca do instituto do fronting. A maioria das conceituações o caracteriza a partir do volume de risco transferido: por meio do fronting, a seguradora primária emite a apólice perante o segurado, mas cede a totalidade ou a quase totalidade do risco a um ressegurador, que passa a assumir a exposição econômica preponderante da operação.

O arranjo de fronting é largamente utilizada no mercado internacional, em diferentes contextos e com múltiplas finalidades econômicas. Sob a perspectiva da seguradora primária, o fronting pode atender, entre outras, às seguintes funções¹:

- Aprendizado, expansão de portfólio e aumento de capacidade - a seguradora cedente muitas vezes se vale do fronting como mecanismo para ingressar de forma gradual em novos ramos (e.g., riscos cibernéticos) ou categorias de seguros (v.g., financial lines). O fronting permite que a cedente absorva progressivamente o know-how do ressegurador, tanto no que se refere a aspectos técnicos de subscrição e precificação, quanto às peculiaridades da regulação e liquidação de sinistros típicos daquele produto ou tipo de risco, ainda não dominados pela seguradora local.

Trata-se, portanto, de ferramenta relevante para a diversificação da carteira da seguradora e, em última instância, para a ampliação do portfólio de produtos disponíveis ao consumidor.

Em perspectiva macroeconômica, é difícil conceber que determinados seguros mais sofisticados - amplamente testados e amadurecidos no exterior – tivessem sido introduzidos no mercado brasileiro nas últimas décadas sem um prévio período de “test-drive” viabilizado por operações de fronting, sobretudo quanto maior o grau de complexidade do produto. Exemplos paradigmáticos incluem seguros contra riscos cibernéticos e, mais recentemente, os seguros transacionais de declarações e garantias (reps & warranties / warranty & indemnity) etc. A parceria constituída pelo fronting com resseguradores estrangeiros tende a facilitar com que seguradoras genuinamente brasileiras possam concorrer em produtos específicos com seguradoras locais subsidiárias de conglomerados estrangeiros.

- Fonte de receita – a operação de fronting pode também constituir fonte relevante de receita direta para a seguradora primária, a custo relativamente baixo. Embora permaneça integralmente responsável perante o segurado, a cedente, na prática, retém parcela mínima - se alguma - de risco segurável, o qual é assumido, em sua totalidade - ou quase totalidade - pelo ressegurador. A remuneração adicional decorrente do chamado fronting fee pode desempenhar papel importante no equilíbrio econômico e financeiro das atividades da seguradora local.

Sob a perspectiva do ressegurador, o modelo de fronting também pode ser utilizado como instrumento de experimentação em campo, à semelhança do que analogamente com tantos outros produtos desenvolvidos no exterior em outros setores da economia². Por meio da parceria com uma seguradora primária local, o ressegurador estrangeiro testa determinado produto ou linha de seguro no mercado nacional. Caso a experiência se revele exitosa, o arrajo pode evoluir para investimentos mais estruturais, seja mediante a constituição de seguradora local pelo grupo ressegurador, seja por meio da aquisição do parceiro ou de outro player doméstico, entre outras estratégias de expansão.³

Nas operações de fronting, é usual que o ressegurador exerça controle, ou ao menos tenha o direito de participar, dos processos de subscrição e/ou regulação de sinistros⁴, seja de forma direta, seja por intermédio de um MGA - Managing General Agent - figura, aliás, de grande importância para a dinamização do setor e que apenas nos últimos passou a poder operar no Brasil formalmente e com menor grau de amarras regulatórias.⁵

As cláusulas de cooperação e controle de sinistros não constituem, portanto, exceções patológicas, mas sim elementos estruturantes do equilíbrio econômico dos contratos de resseguro, desempenhando papel relevantíssimo tanto na gestão adequada do risco, quanto no desenvolvimento técnico e institucional do mercado segurador brasileiro.

3. O fronting no regime jurídico do resseguro no Brasil

Desde a abertura do mercado brasileiro de resseguro, promovida pela LC 126, de 15 de janeiro de 2007, jamais houve vedação legal à prática de fronting. O art. 8º desse diploma estabelece que “a contratação de resseguro e retrocessão no País ou no exterior será feita mediante negociação direta entre a cedente e o ressegurador ou por meio de intermediário legalmente autorizado”.

Em sua versão original, a LC 126/07 impunha um teto máximo de cessões em resseguro e retrocessão às seguradoras e aos resseguradores locais de 50%, mas que incidia sobre a globalidade de suas operações em cada ano civil. Esse regramento nunca impediu, atendida a referida limitação, que programas de fronting fossem perfeitamente acomodados.

Atualmente, a regulamentação de resseguro no Brasil é ainda mais flexível. Ela sequer estabelece um teto rígido à cessão de riscos em resseguro, exigindo apenas que as cedentes justifiquem, a posteriori, para a SUSEP as razões técnicas por terem ultrapassado a marca de 90% da globalidade de operações no exercício civil anterior.

A evolução na política pública e na regulação do resseguro no Brasil era aplaudida, refletindo o paulatino amadurecimento do setor.

Essa orientação é plenamente coerente com o decreto-lei 73/1966, cujo art. 5º reconhece o cosseguro, o resseguro e a retrocessão como instrumentos-chave destinados a “pulverizar os riscos e fortalecer as relações econômicas do mercado”, indispensáveis à consecução do objetivo maior das políticas securitárias de “promover a expansão dos mercados e propiciar condições necessárias para sua integração no processo econômico e social do País”.

4. O art. 76 da lei 15.040/24 e os equívocos hermenêutico e técnico da SUSEP

O art. 76 da lei 15.040/24 dispõe expressamente que “cabem exclusivamente à seguradora a regulação e a liquidação do sinistro”.

Seu parágrafo único acrescenta que “a seguradora poderá contratar regulador e liquidante de sinistro para desenvolverem a prestação dos serviços em seu lugar, sempre reservando para si a decisão sobre a cobertura do fato comunicado pelo interessado e o valor devido ao segurado”.

A leitura conjugada desses dispositivos evidencia com clareza a finalidade única da norma: assegurar ao segurado a identificação inequívoca do sujeito responsável pela decisão final acerca da cobertura e da indenização devidas. O art. 76 disciplina, portanto, a relação externa entre seguradora e segurado, reforçando a centralidade da seguradora como polo responsável perante o consumidor.

Não há, no texto legal examinado, qualquer comando normativo dirigido à relação interna entre seguradora e ressegurador, tampouco vedação expressa ou implícita à adoção de cláusulas de cooperação ou de controle de sinsitros nos contratos de resseguro. A leitura sustentada pela SUSEP extrapola, assim, os limites semânticos e sistemáticos do dispositivo.

A propósito, causaria estranheza que a LCS tivesse introduzido restrição dessa natureza de forma oblíqua, sobretudo porque, do ponto de vista topográfico, a lei somente passa a tratar especificamente de resseguro na Seção XI, na qual qualquer indicação da tese de que se teria pretendido excluir a participação do ressegurador nos aspectos relacionados ao sinistro, no âmbito da relação interna entre cedente e ressegurador.

Portanto, a interpretação que a SUSEP prenunciou adotar revela-se não apenas preocupante, mas insustentável à luz do texto legal vigente. Ao confundir a responsabilidade jurídica final da seguradora perante o segurado com a participação técnica do ressegurador no processo de regulação de sinistros, a autarquia incorre em equívoco duplo - hermenêutico e técnico -, que compromete a coerência do regime jurídico do resseguro.

As cláusulas de cooperação ou de controle não têm por efeito transferir, ainda que parcialmente, a responsabilidade da seguradora perante o segurado, responsabilidade esta que permanece integral e exclusiva da seguradora. Tais cláusulas limitam-se a disciplinar a forma e o alcance da participação técnica do resseguro na apuração e no acompanhamento do sinistro, participação essa que é inerente à lógica econômica e operacional do resseguro.^{6 7}

A leitura aventada pela SUSEP parece ecoar, de forma apressada, uma concepção antiga - para não dizer retrógrada, isolada e desconectada do texto final aprovado da LCS - cultivada por certos autores do anteprojeto original, que, após mais de duas décadas de debates e sucessivas correções legislativas, veio a se converter na lei do contrato de seguro⁸. Ainda que o texto primitivo do anteprojeto pudesse, de forma velada, embutir tal intenção, ela não se extrai, a partir de uma interpretação coerente, íntegra e sistemática da norma, da redação definitivamente aprovada pelo Congresso Nacional, que é a única dotada de força normativa.

E mesmo que assim não fosse - quod non - a eventual influência hermenéutica dos redatores originários do anteprojeto deve ser avaliada com cautela e temperamentos, sempre subordinada à interpretação sistemática e às balizas do texto legal final. Não é o autor quem o afirma, mas o STF, há pelo menos setenta anos, conforme se extrai, dentre tantos julgados, de voto lapidar do ministro Orozimbo Nonato, no RE 20.210, no qual assentou, com invulgar precisão, que

“(…) ainda que se invoque o ‘eius [est] interpretare legem cujus est condere’, o que vale verificar é a mens legis e não a vontade, a mente do legislador, de que a lei se desprende para adquirir conteúdo próprio.”⁹

5. (De)Limitações do poder regulamentar da SUSEP em matéria de resseguro

No que se refere especificamente ao resseguro, a LC 126/07, principal diploma legal sobre o tema, estabelece em seu art. 8º que “[a] contratação de resseguro e retrocessão no País ou no exterior será feita mediante negociação direta entre a cedente e o ressegurador ou por meio de intermediário legalmente autorizado”. O dispositivo consagra, assim, a ampla liberdade negocial entre os participantes dessas operações.

O mesmo diploma legal delimita, de forma expressa, os contornos do poder regulamentar do órgão supervisor. O art. 12 da LC 126/07 dispõe sobre as matérias passíveis de regulamentação pelo órgão regulador de seguros, listando, em seu parágrafo único, um rol exaustivo de temas, que compreendem, essencialmente, cláusulas obrigatórias, prazos de formalização contratual, restrições pontuais a determinadas cessões de risco e requisitos de acompanhamento e monitoramento de operações específicas:

Parágrafo único. O órgão regulador de seguros poderá estabelecer:

I - cláusulas obrigatórias de instrumentos contratuais relativos às operações de resseguro e retrocessão;

II - prazos para formalização contratual;

III - restrições quanto à realização de determinadas operações de cessão de risco;

IV - requisitos para limites, acompanhamento e monitoramento de operações intragrupo; e

V - requisitos adicionais aos mencionados nos incisos I a IV deste parágrafo.

Esse elenco normativo não autoriza - nem de forma direta, nem por via interpretativa -, a criação de proibições gerais ou a invalidação de cláusulas contratuais típicas do resseguro, tampouco confere à SUSEP competência para reconfigurar, por ato infralegal, o equlíbrio econômico dos contratos ou restringir a autonomia privada para além do que a lei expressamente previu. O rol do art. 12, parágrafo único, possui natureza manifestamente taxativa, sendo incompatível com interpretações ampliativas que resultem em inovação normativa, sob pena de a inovação se converter em ilegal regulamento autônomo.

Tal limitação encontra fundamento, ademais, na própria Constituição da República, que, ao reservar à lei federal a disciplina do seguro e do resseguro (art. 22, VII), submete a atuação administrativa, nesse campo, a um regime de legalidade qualificada. Em matérias sujeitas à reserva legal em sentido formal, o espaço para discricionariedade regulamentar é, por definição, restrito, não se admitindo que o regulador crie, por via infralegal, restrições substanciais a direito, práticas negociais ou institutos amplamente reconhecidos e historicamente consolidados no mercado.

Nesse contexto, ainda que se admitisse - apenas para fins argumentativos - a existência de alguma margem interpretativa quanto ao alcance do art. 76 da LCS, tal margem não poderia ser exercida de modo a impor a leitura mais restritiva possível aos particulares.

É princípio elementar do direito administrativo que normas potencialmente limitadoras de direito devem ser interpretadas de forma estrita, sendo vedado ao intérprete administrativo optar, entre interpretações plausíveis, por aquele que resulte na supressão de direitos, na frustração de expectativas legítimas ou na desarticulação de arranjos econômicos lícitos sem respaldo legal expresso.

À vista disso, a tentativa de vedar ou esvaziar cláusulas de cooperação e de controle de sinistros - instrumentos socialmente típicos (e até então também juridicamente típicos em nosso ordenamento) em contratos de resseguro - por meio de norma infralegal fundada em pretensa vedação implícita inexistente extrapola os limites do poder regulamentar.

Trata-se de interpretação que, com o devido respeito, viola o princípio da juridicidade, expressão contemporânea e ampliada do princípio da legalidade na esfera administrativa. Ao substituir o comando legal por construção normativa do regulador, tal leitura compromete a coerência, a previsibilidade e a racionalidade econômica do regime jurídico do resseguro no Brasil. Cuida-se, como se sabe, de setor econômico tradicionalmente estruturado sobre a autonomia de vontade e a liberdade contratual, conforme preceitua o citado art. 8º da LC 126/07. Essa diretriz também se alinha perfeitamente com os princípios e regras gerais do CC, especialmente à luz das alterações introduzidas pela lei 13.874/19 (lei da liberdade econômica), que consagra o princípio da intervenção mínima nos contratos empresariais e a presunção juris tantum de sua paridade e simetria, sendo inequívoco que o contrato de resseguro se insere nessa categoria de negócios jurídicos.¹⁰

6. Considerações finais

A interpretação que a SUSEP indicar abraçar a respeito do art. 76 da lei 15.040/24 revela-se juridicamente indefensável e tecnicamente equivocada. Ao extrapolar o âmbito da relação externa entre seguradora e segurado, para interferir indevidamente na relação interna entre seguradora e ressegurador, interpretando extensivamente uma norma restritiva de direitos que absolutamente não tem - nem mesmo implicitamente - o alcance que a autarquia pretende lhe emprestar, a entidade ultrapassa os limites do poder regulamentar e viola a reserva legal em sentido formal constitucionalmente assegurada à disciplina do resseguro.

Mais do que um mero erro hermenêutico, trata-se de leitura que compromete seriamente a lógica econômica do resseguro, ao fulminar, por vias transversas, a utilização de cláusulas de cooperação e de controle de sinistros, instrumentos essenciais tanto às operações de fronting, que invariavelmente delas se valem, quando aos contratos de resseguro facultativo, que frequentemente as utilizam. Tanto o fronting quanto o contrato de resseguro facultativo são instrumentos amplamente utilizados no mercado internacional e historicamente relevantes para o desenvolvimento do mercado brasileiro.

Ao desestimular esses mecanismos, a interpretação ventilada pela SUSEP contratia frontalmente os objetivos das políticas de seguros, tal como declarados no decreto-lei 73/66, especialmente o de promover a expansão dos mercados e propiciar sua integração no processo econômico e social do País, desviando-se a autarquia, por ato que excede os limites do seu poder regulamentar (ultra vires), da sua missão institucional.

Em última análise, cuida-se de leitura que não apenas empobrece o direito securitário, mas desalinha o arcabouço regulatório das leis vigentes e das melhores práticas internacionais, em prejuízo da inovação, da concorrência e do próprio consumidor.

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1 “The availability of reinsurance can enable smaller insurers notionally to accept risks that are considerably beyond their capacity, and perhaps expertise, by ‘fronting’ the insurance, whilst reinsuring the entirety, or the vast majority, of the risk to a reinsurer that specializes in that type of business” (Colin Edelman e Andrew Burns, The Law of Reinsurance, 2. ed., Oxford University Press, 2013, item 1.15, p. 6).

2 É costume em quase todos os ramos de indústria que o fabricante de um determinado produto, antes de cogitar constituir uma fábrica no Brasil, queira testar o mercado brasileiro contratando um distribuir ou representante comercial para vendê-lo em nosso país. Se o produto alcança o sucesso, isso pode evoluir para um investimento direto estrangeiro, por meio da construção de uma fábrica local. O mesmo raciocínio pode ser transposto para o fronting.

3 Arranjos de fronting são tendencialmente mais próprios para funcionarem de forma temporária, por alguns anos, até que estruturas definitivas de produção local sejam ou estabelecidas ou abortadas. Se os resultados da parceria se mostram muito lucrativos, os interesses dos participantes podem começar a se desalinhar. Os incentivos naturais serão para que ou o cedente local assuma uma parcela cada vez maior do risco ou, ao revés, que o ressegurador crie uma estrutura própria no pais, ampliando assim a gama de concorrentes.

4 Edelman e Burns acrescentam que, quando o ressegurador aceita o risco em operações de fronting, “there ought to be a claims control clause in the reinsurance so that the reinsurer can control the investigation and adjustment of the underlying claims” (op. cit., item 1.17, p. 6).

5 As cláusulas de cooperação e de controle de sinistros são cláusulas comuns, mas nem por isso consideradas implícitas em quaisquer contratos de resseguro. Para que algum grau de atuação técnica do ressegurador possa ser introduzida na regulação de um sinistro, tal envolvimento dependerá sempre de cláusula expressa, ou seja, o consentimento expresso da cedente quanto à cláusula no contrato de resseguro.

6 As próprias cláusulas de controle de sinistros e de cooperação possuem, cada uma delas conteúdos e gradações de interação muito variados. Um exemplo dessas cláusulas é a chamada “SCOR clause”, que requer que a cedente consulte o ressegurador antes de admitir responsabilidade, liquidar um sinistro ou celebrar um acordo, sem transferir ao ressegurador controle amplo do sinistro, sua defesa e liquidação.

7 O Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL) enuncia, em seu Artigo 2.4.2, que a seguradora cedente (reinsured) é a responsável primária pela regulação e condução dos sinistros, inclusive quanto à defesa das reclamações. O mesmo dispositivo, contudo, reconhece que o contrato de resseguro pode conter disposições relativas ao manejo de sinistros que confiram determinados direitos ao ressegurador, e que isso pode conviver em harmonia com a regra geral de controle e responsabilidade primários da cedente sobre o sinistro. Vide Comentário 1 (C.1) ao referido artigo. PRICL é um projeto internacional de grande envergadura, liderado principalmente por Professores das Universidades de Zurique, Viena e Frankfurt am Main, e endossado pela UNIDROIT, com o objetivo de propor um corpo de regras e princípios destinados a conferir maior segurança jurídica e uniformidade a temas relevantes do direito do resseguro. O projeto procura refletir e equilibrar práticas consolidadas em diferentes tradições jurídicas, notadamente aquelas do Reino Unido, da Europa Continental e nos Estados Unidos, onde a indústria do resseguro apresenta maior grau de desenvolvimento.

8 Por exemplo, em artigo comentando as Resoluções CNSP 224 e 225 de 2010, tais autores manifestam contrariedade à possibilidade das cláusulas de controle e de cooperação (https://etad.com.br/o-cnsp-novamente-fora-da-lei-e-contra-a-constituicao-resolucoes-cnsp-224-e-225-datadas-do-dia-6-de-dezembro-de-2010/).

9 Julgamento: 27/01/1953; publicação 01/10/1953.

10 A promulgação da LCS não implicou a exclusão do Código Civil como direito comum aplicável ao contrato de seguro. A LCS é lei especial, destinada a disciplinar de forma sistemática aspectos específicos da relação securitária, sem afastar a incidência das normas gerais do direito contratual naquilo que não conflitem com suas disposições. Assim, permanecem plenamente aplicáveis ao contrato de seguro, no que couberem, as regras gerais do Código Civil, como, por exemplo, conceitos como proposta, e as normas introduzidas pela Lei da Liberdade Econômica, especialmente no que se refere ao reforço da autonomia da vontade, à alocação contratual de riscos e à interpretação menos intervencionista dos contratos empresariais pelo Poder Judiciário e também pela Administração Pública. A Lei da Liberdade Econômica vincula todos os poderes, inclusive o Executivo.