Principais ilegalidades contra candidatos com deficiência em concursos

1. Introdução

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso VIII, assegura a reserva de percentual de cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência, como forma de política social de integração e inclusão. No entanto, a efetivação desse direito fundamental tem sido constantemente obstaculizada por práticas ilegais e arbitrárias de bancas examinadoras e órgãos públicos responsáveis pela organização de certames.

Para concretização dessa ação afirmativa, foi editada a lei 7.853/1989, regulamentada pelo decreto 3.298/1999, que estabelece normas gerais para assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas com deficiência. Posteriormente, a lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) ampliou significativamente esse arcabouço normativo, incorporando ao ordenamento jurídico brasileiro os preceitos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que possui status de norma constitucional (art. 5º, § 3º, CF).

Não obstante a robustez do arcabouço normativo, a prática revela um cenário de recorrentes violações aos direitos dos candidatos com deficiência. Este artigo tem por objetivo analisar as principais ilegalidades identificadas em casos concretos, com destaque para a jurisprudência do STJ.

2. Das ilegalidades mais recorrentes em concursos públicos

2.1. Ausência de motivação adequada nas decisões de inaptidão

Uma das ilegalidades mais graves e recorrentes é a ausência de motivação adequada nas decisões que negam ao candidato a condição de pessoa com deficiência. Em diversos casos, as bancas examinadoras limitam-se a transcrever genericamente o texto do art. 4º, inciso I, do decreto 3.298/1999, sem qualquer análise individualizada da condição do candidato.

No caso concreto analisado no RMS 67.298/BA, julgado pelo STJ, verificou-se que a justificativa da negativa da candidata foi "tão teratológica que, não obstante a raridade e características bem peculiares da doença crônica que lhe acomete, foi consubstanciada nos exatos termos da resposta ao recurso de outro candidato, ipsis litteris" - um verdadeiro "copia e cola" que evidencia a ausência de análise individualizada.

Conforme leciona a doutrina administrativista, a motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, os atos administrativos praticados sem a suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário, configurando nulidade por vício de forma.

Nesse sentido, o art. 50, inciso I, da lei 9.784/1999 é categórico ao determinar que o ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado.

2.2. Interpretação restritiva e equivocada do decreto 3.298/1999

Outra ilegalidade frequente consiste na interpretação equivocada da expressão "dificuldades para o desempenho de funções" contida no art. 4º, I, do decreto 3.298/1999. Muitas bancas examinadoras confundem as funções orgânicas do indivíduo com as funções do cargo pretendido.

O STF, no julgamento do RMS 32.732-TA/DF, de relatoria do ministro Celso de Mello, foi categórico ao afirmar a "inadmissibilidade da exigência adicional de a situação de deficiência também produzir 'dificuldades para o desempenho das funções do cargo'". Segundo o STF, a expressão refere-se às funções orgânicas do indivíduo, não às atribuições do cargo público.

Conforme decidido pelo STJ no RMS 45.477/AP: "A exigência prevista no decreto 3298/1999 - de compatibilidade entre a deficiência do candidato com as funções do cargo concorrido - serve como requisito de investidura no cargo (adequação funcional), e não como requisito para a caracterização da deficiência."

2.3. Desrespeito ao caráter exemplificativo do rol do decreto 3.298/1999

O rol de deficiências previsto no art. 4º do decreto 3.298/1999 é exemplificativo, e não taxativo. Entretanto, diversas bancas examinadoras aplicam interpretação restritiva, excluindo candidatos cujas condições não se enquadram literalmente nas hipóteses expressamente previstas.

O TJ/BA, no mandado de segurança 8003109-07.2019.8.05.0000, reconheceu expressamente que "se trata de lista exemplificativa, que deve ser interpretada em harmonia com o disposto no art. 3º, I, do mesmo diploma normativo, e sem perder de vista o que prevê o § 1º do art. 1º da lei 7.853/1989".

Ademais, o art. 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência (lei 13.146/15) adota conceito mais amplo, definindo pessoa com deficiência como "aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

2.4. Comportamento contraditório da administração

Situação particularmente grave ocorre quando o mesmo candidato é reconhecido como pessoa com deficiência em determinados certames e, inexplicavelmente, tem sua condição negada em outros - inclusive pela mesma banca examinadora e com base nas mesmas regras editalícias.

No caso paradigmático julgado pelo STJ (RMS 67.298/BA), a candidata já havia sido reconhecida como pessoa com deficiência em três certames anteriores organizados pela mesma banca (CEBRASPE): no concurso para Defensor Público do Estado de Alagoas (2018), no processo seletivo para Conciliador do TJ/BA e para juiz Leigo do TJ/BA. A perícia que lhe negou a condição de PCD no concurso para juiz substituto ocorreu apenas dois meses após a aprovação nos certames do TJBA.

O ministro Herman Benjamin, relator do caso no STJ, destacou em seu voto: "não se revela razoável, nem isonômico, que em um concurso público determinada necessidade especial seja considerada reconhecida à candidata e noutro certame tal condição seja ignorada. Assim, se em dois processos seletivos diferentes a recorrente foi considerada pessoa com deficiência, não se mostra sensato retirar-lhe essa condição em concurso público realizado pela mesma instituição e pela mesma banca examinadora".

2.5. Violação ao contraditório e à ampla defesa

Em muitos casos, os candidatos sequer têm a oportunidade de apresentar documentos comprobatórios ou de exercer efetivamente o contraditório. No caso analisado pelo TJ/BA, a candidata relatou que "não foi avaliada pelas médicas. Estas a dispensaram com aspereza, limitando-se a recolher seu laudo", sem oportunizar o exercício do contraditório em sua perspectiva material.

A Administração Pública, ao invadir a esfera jurídica dos interesses fundamentais do candidato, deve obediência aos corolários constitucionais do processo administrativo, com a observância do devido processo legal e da ampla defesa e contraditório.

2.6. Eliminação sem fundamentação prévia

Em outro caso analisado (processo 0802200-56.2021.4.05.8302), candidato ao cargo de agente penitenciário Federal foi eliminado do certame na fase de avaliação de saúde sem qualquer justificativa prévia da banca, que publicou diretamente o resultado dos aprovados sem incluir seu nome, já convocando os demais para a etapa seguinte.

O juiz Federal da 37ª Vara Federal de Pernambuco, ao analisar o caso, destacou que "o autor afirmou que a banca não motivou o ato administrativo que rendeu sua reprovação", o que configura flagrante ilegalidade que impossibilita qualquer defesa por parte do candidato.

3. Da jurisprudência consolidada do STJ

O STJ tem construído sólida jurisprudência em defesa dos direitos dos candidatos com deficiência em concursos públicos. Destacam-se os seguintes entendimentos consolidados:

a) Desnecessidade de dilação probatória quando há documentação suficiente:

"Suficientemente provada pela impetrante, por meio dos documentos idôneos que juntou à impetração, sua condição de pessoa com deficiência física, impõe-se reconhecer-lhe tal status, por força de inafastável incidência do que dispõe o art. 4º, inciso I, do decreto 3.298/1999, ainda que o acórdão recorrido, com esteio em um só laudo pericial divergente, tenha decidido de modo diverso" (RMS 31.861/PE).

b) A presunção de legitimidade do laudo oficial é relativa: "A presunção de legitimidade do laudo oficial do exame físico é relativa e, portanto, pode ser afastada por outras provas" (STF - ARE 975.219/DF).

c) Obrigatoriedade de avaliação da compatibilidade durante o estágio probatório:

"Deve ser observada a obrigatoriedade do Poder Público de assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos, incluindo a adoção de ações que propiciem sua inserção no serviço público, assegurando-se ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da compatibilidade ocorra no desempenho das atribuições do cargo, durante o estágio probatório, e seja realizada por equipe multiprofissional" (AgInt no AREsp 1.213.386/SP).

d) Deficiência física não ostensiva também é protegida: "A deficiência física ostensiva não é a única que autoriza o candidato a concurso público a se valer do regime do Decreto nº 3.298, de 1999; também tem direito a ele quem sofre limitações resultantes de doença" (REsp 1.307.150/DF).

4. Da convenção internacional e o princípio da norma mais favorável

A Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional (decreto 6.949/09), nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal.

O ministro Celso de Mello, no julgamento do RMS 32.732/DF, destacou que "o Poder Judiciário, no exercício de sua atividade interpretativa, deve prestigiar, nesse processo hermenêutico, o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional de direitos humanos como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), extraindo, em função desse postulado básico, a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos".

A Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência dispõe, em seu artigo I, que o termo "deficiência" significa "uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social".

5. Das consequências jurídicas e da responsabilização

A eliminação ilegal de candidato com deficiência pode gerar responsabilidade civil do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Quando configurada arbitrariedade flagrante, o STF e o STJ admitem o pagamento de indenização correspondente aos valores que o candidato deixou de receber em razão da preterição.

No julgamento do RE 724.347/DF (Tema 671), o STF firmou a tese de que "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante".

O TJ/BA, na apelação cível 0502494-69.2014.8.05.0001, condenou banco ao pagamento de indenização por danos materiais equivalentes aos salários que o candidato deixou de receber pela recusa injusta da posse, além de danos morais no valor de R$ 40 mil, reconhecendo que "a desobediência ao edital e os transtornos ocasionados ao apelante repercutem, sem sombra de dúvidas, da esfera psíquica do homem comum".

6. Conclusão

As ilegalidades identificadas revelam um padrão de desrespeito aos direitos das pessoas com deficiência em concursos públicos, em flagrante violação aos princípios constitucionais da isonomia, dignidade da pessoa humana, devido processo legal, contraditório, ampla defesa e motivação dos atos administrativos.

As bancas examinadoras e a Administração Pública devem atentar para os seguintes pontos fundamentais:

(i) motivar adequadamente e de forma individualizada as decisões que negam a condição de PCD;

(ii) interpretar o rol do Decreto 3.298/99 como exemplificativo, em harmonia com o Estatuto da Pessoa com Deficiência e a Convenção Internacional;

(iii) distinguir a caracterização da deficiência (que diz respeito às limitações orgânicas) da compatibilidade com o cargo (que é requisito de investidura, a ser aferido durante o estágio probatório);

(iv) respeitar o princípio da proteção da confiança e evitar comportamentos contraditórios; e

(v) assegurar o devido processo legal administrativo, com efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

A jurisprudência consolidada do STJ e do STF oferece aos candidatos prejudicados instrumentos eficazes para a tutela de seus direitos, cabendo ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade dos atos administrativos que, sob o pretexto de avaliar a condição de deficiência, acabam por violar direitos fundamentais das pessoas com deficiência.

________

STJ - RMS 67.298/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/6/22.

STJ - RMS 45.477/AP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/10/17.

STJ - RMS 31.861/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/4/13.

STJ - REsp 1.307.150/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/4/13.

STJ - AgRg no RMS 34.436/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/12.

STJ - AgInt no AREsp 1.213.386/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 4/2/19.

STF - RMS 32.732 AgR/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 1/8/14.

STF - ARE 975.219/DF, Rel. Ministra Cármen Lúcia, 4/6/16.

STF - RE 724.347/DF (Tema 671 - Repercussão Geral).

TJBA - MS 8003109-07.2019.8.05.0000, Rel. Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho, DJe 18/12/19.

TJBA - APL 0502494-69.2014.8.05.0001, Rel. Des. Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, DJe 5/12/18.

TRF2 - AG 0007773-74.2018.4.02.0000, Rel. Juiz Federal Convocado Flavio Oliveira Lucas, 7ª Turma Especializada, 3/10/18.

JFPE - Processo 0802200-56.2021.4.05.8302, Juiz Federal Temístocles Araújo Azevedo, 37ª Vara Federal, 21/10/21.