Tema 1.203 do STJ e o acréscimo de 30% nas garantias fidejussórias fora da execução

A suspensão da exigibilidade de créditos não tributários mediante oferecimento de seguro-garantia ou fiança bancária esteve no centro do debate jurídico a partir do julgamento do REsp 2.007.865/SP, submetido ao rito dos repetitivos, que culminou na fixação do Tema 1.203 pelo STJ.

O precedente foi corretamente saudado como um avanço em relação a leituras excessivamente restritivas que, por anos, exigiram o depósito integral em dinheiro mesmo fora do campo tributário. Ainda assim, a forma como o entendimento vem sendo aplicado - sobretudo quanto à exigência automática de acréscimo de 30% - revela uma distorção sistêmica que merece exame crítico.

O leading case do Tema 1.203 teve origem em ação anulatória proposta por uma empresa atuante no ramo de planos de saúde, na qual se discutia a validade de multa administrativa aplicada pela ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Em primeiro grau, a exigibilidade do crédito foi suspensa mediante oferecimento de seguro-garantia. O TRF-3, contudo, reformou essa decisão ao acolher agravo de instrumento da ANS, sustentando que apenas o depósito em dinheiro seria apto a suspender a exigibilidade do crédito, com fundamento no art. 151 do CTN, no art. 38 da lei de execuções fiscais e na súmula 112 do STJ.

Foi contra essa leitura rígida que se insurgiu o REsp, posteriormente afetado como repetitivo. O STJ, ao julgar o tema, promoveu distinção fundamental entre créditos tributários e não tributários, reconhecendo que estes últimos não se submetem à taxatividade do art. 151 do CTN. A partir da integração normativa entre a lei de execuções fiscais (art. 9º, II e §3º) e o CPC (art. 835, §2º), firmou-se o entendimento de que a fiança bancária ou o seguro-garantia podem suspender a exigibilidade do crédito não tributário, desde que correspondam ao valor atualizado do débito acrescido de 30%.

O núcleo decisório do precedente, nesse ponto, é tecnicamente consistente e responde a uma distorção histórica que inviabilizava, na prática, a defesa do administrado diante de multas administrativas. O problema não está na admissão das garantias fidejussórias, mas na naturalização de um requisito: o acréscimo de 30%, cuja origem normativa é específica e funcionalmente vinculada ao processo de execução.

O percentual adicional encontra previsão expressa no art. 835, §2º do CPC, dispositivo inserido no livro destinado à execução forçada. Sua finalidade é clara: permitir que o seguro-garantia e a fiança bancária se equiparem ao dinheiro para fins de substituição da penhora, assegurando cobertura suficiente para juros, correção monetária, custas e demais encargos decorrentes do tempo e da coercitividade próprios da execução.

Trata-se, portanto, de um requisito instrumental, pensado para um cenário em que já existe uma a constrição patrimonial judicial - ou há a iminência desta ocorrer.

Nas ações anulatórias, declaratórias ou ordinárias, contudo, o contexto é outro. Não há execução em curso, não há penhora constituída e não se está diante da substituição de qualquer garantia judicial. Discute-se, em sede de cognição plena, a própria validade ou exigibilidade do crédito.

Com isso, importar automaticamente para essa fase processual um requisito concebido especificamente para casos de execução forçada implica no deslocamento do fundamento normativo referente ao acréscimo de 30% de seu locus natural e convertê-lo em condição geral de suspensão da exigibilidade, sem previsão legal expressa para tanto.

Em análise mais aprofundada, denota-se que esse deslocamento não ocorreu por acaso, pois, no próprio caso em estudo, a empresa médica ofereceu o seguro-garantia já acrescido de 30%, mesmo se tratando de uma ação anulatória. Tal conduta é facilmente compreensível à luz da prática forense: trata-se de “estratégia de cautela”, adotada para mitigar riscos diante de um cenário jurisprudencial então hostil e incerto quanto à aceitação de garantias fidejussórias.

Com isso, entende-se que não se tratava, evidentemente, de reconhecimento de uma “obrigação legal”, mas de uma gestão pragmática do risco processual, dotada de um conservadorismo pela lógica de se garantir “à mais” - no caso, os 30% - para não se dar margens à constituição de “brechas interpretativas”, bem como para se demonstrar uma boa-fé processual.

Esse dado fático, contudo, produziu efeito relevante na formação do precedente. Como o acréscimo de 30% não foi objeto de controvérsia específica no REsp, acabou sendo “absorvido”, por acaso, como um pressuposto do caso concreto.

O STJ foi provocado a decidir se o seguro-garantia poderia ou não suspender a exigibilidade do crédito não tributário e não se o percentual adicional era juridicamente exigível fora do contexto executivo. O resultado foi a incorporação do requisito à tese repetitiva sem uma reflexão autônoma sobre sua necessidade e adequação ao procedimento cognitivo.

A partir daí, consolidou-se um efeito de “normalização”: um elemento inicialmente adotado por precaução estratégica no caso concreto passou a ser tratado como condição necessária em toda e qualquer hipótese de suspensão da exigibilidade de crédito não-tributário.

Nesta feita, Tribunais passaram a exigir o acréscimo de 30% indistintamente, inclusive em ações nas quais inexiste penhora ou execução em curso, como se o precedente houvesse criado uma “regra geral” desvinculada de sua base normativa originária.

Dessa forma, o presente artigo não visa, de maneira alguma, negar a autoridade do Tema 1.203, nem de defender o retorno à exigência exclusiva do depósito em dinheiro. A crítica é mais sutil - e mais importante: Trata-se de refletir se a força vinculante do referido precedente autoriza - ou não - a expansão automática de requisitos legais concebidos para situações processuais distintas.

A distinção entre processo de execução e o processo em fase de cognição não é meramente formal, ela possui densidade dogmática, procedimentos e consequências práticas relevantes.

Assim sendo, entende-se que o acréscimo de 30% seja compreendido como exigência própria da lógica executiva, vinculada à substituição da penhora, e não como uma “condição universal” para a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários em qualquer procedimento processual.

Do contrário, corre-se o risco de transformar um avanço jurisprudencial em nova fonte de rigidez, impondo ônus não previstos expressamente em lei e desconectados da finalidade que lhes deu origem.

Em síntese, o Tema 1.203 do STJ representa um notório avanço ao consagrar a possibilidade de suspensão da exigibilidade de créditos não tributários mediante garantias fidejussórias, superando entendimentos excessivamente restritivos que inviabilizavam, na prática, o exercício do direito de defesa do devedor.

Todavia, a forma como o precedente vem sendo aplicado revela a necessidade de uma leitura mais criteriosa e sistemática, especialmente no que se refere à exigência automática do acréscimo de 30% em contextos nos quais inexiste processo de Execução ou penhora em curso.

Esta reflexão crítica entende, então, que se deve dar ensejo à releitura e eventual adequação interpretativa do Tema 1.203, a fim de delimitar o alcance do acréscimo de 30% às hipóteses em que efetivamente se verifique execução forçada ou substituição de penhora, preservando-se, assim, a coerência sistêmica do ordenamento jurídico.

Tal ajuste não implica no “esvaziamento do precedente” nem em retrocesso jurisprudencial, mas, ao contrário, contribui para sua maturação, evitando que um requisito concebido para a lógica executiva seja aplicado de forma automática e indiferente a ações submetidas ao procedimento comum.

Somente com essa distinção será possível conciliar a força vinculante do Tema 1.203 com os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da racionalidade processual, a fim de se evitar eventuais confusões e imbróglios interpretativos e assegurar que a suspensão da exigibilidade de créditos não-tributários ocorra em bases normativas adequadas e compatíveis com o contexto processual em vigor.