ISS no PIS/Cofins: STF julga em 25/2/26 e a modulação pode mudar tudo

O STF voltará a julgar, em 25/2/26, o Tema 118 da repercussão geral (RE 592.616), que discute se o ISS pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.

O caso chega ao plenário com um dado que, na prática, define o grau de incerteza do mercado: o julgamento está empatado, e resta apenas o voto do Min. Luiz Fux, potencialmente decisivo para a formação da tese.

Esse julgamento costuma ser tratado como “a irmã” do Tema 69 (ICMS fora do PIS/Cofins), mas essa aproximação, embora intuitiva, não resolve a pergunta central: o que é “receita/faturamento” quando uma parcela do preço está juridicamente vinculada ao pagamento de um tributo?

E, mais importante do que isso, a partir de quando uma eventual vitória (ou derrota) produzirá efeitos financeiros concretos.

A discussão é simples de enunciar, mas difícil de encerrar. O PIS e a Cofins incidem sobre a ideia constitucional de receita/faturamento. Se o ISS é apenas um valor que transita contabilmente - destacado na nota, destinado ao município e juridicamente devido por força de lei - ele se pareceria com um ingresso “não apropriável” pelo contribuinte, e não com receita própria.

A União, por sua vez, tende a sustentar que o ISS compõe o preço do serviço: entra no caixa, integra o valor cobrado do tomador e só depois é recolhido, de modo semelhante a qualquer outro custo da atividade. Nesse enquadramento, o ISS não deixaria de ser “faturamento” pelo simples fato de existir um dever posterior de recolhimento.

O ponto sensível é que o STF já percorreu esse caminho no Tema 69, mas o Tema 118 não é automaticamente “arrastado” por aquele precedente. O Tribunal pode entender que o racional do ICMS se projeta ao ISS, ou pode construir uma distinção (por exemplo, ancorada na forma de formação do preço do serviço, na dinâmica do destaque em documento fiscal e na estrutura do tributo municipal).

Até aqui, o histórico público indica que o julgamento foi iniciado em 2021, reiniciado em 28/8/24 e voltou a ser suspenso, ficando para 25/2/26 com voto pendente.

Se a tese de mérito já é relevante, o verdadeiro “campo de batalha” costuma ser outro: a modulação de efeitos.

Modular é, essencialmente, o STF dizer: “a partir daqui vale; antes daqui, não”, ainda que reconheça a inconstitucionalidade. Esse instrumento é utilizado quando o Tribunal entende que a aplicação retroativa plena pode gerar risco sistêmico (impacto fiscal, insegurança em relações consolidadas, efeito multiplicador imediato).

E aqui existe um precedente que molda expectativas. No Tema 69, o STF modulou para que os efeitos se produzissem a partir de 15/3/17, resguardando ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

Isso altera completamente a leitura econômica da tese. Uma vitória sem modulação é uma história. Uma vitória com corte temporal é outra - e, muitas vezes, é essa segunda história que se concretiza.

Para o Tema 118, os cenários de modulação, em termos práticos, costumam se concentrar em quatro modelos.

O primeiro é o mais “limpo”, mas historicamente menos frequente em temas de grande impacto: sem modulação, com recuperação integral do quinquênio anterior ao ajuizamento (para quem já tem ação) e aplicação para o futuro.

O segundo é o modelo “prospectivo”: a exclusão passa a valer apenas a partir do julgamento (ou da publicação da ata/acórdão), reduzindo drasticamente a discussão sobre passado.

O terceiro, que dialoga com o Tema 69, é a adoção de um marco pretérito fixo, preservando o passado somente para quem já estava litigando (judicial ou administrativamente) até determinada data. Aqui, a disputa vira uma disputa de “janela”: qual será a data escolhida.

O quarto é um modelo híbrido: o STF pode até decidir contra o contribuinte no mérito, mas “preservar” situações anteriores em nome de confiança legítima, ou, ao contrário, decidir a favor e proteger a arrecadação com corte temporal mais rígido. A lógica é a mesma: o direito pode até ser reconhecido, mas o benefício financeiro pode ser comprimido no tempo.

O que torna a modulação especialmente relevante no Tema 118 é que, diferentemente de uma tese “periférica”, o resultado aqui tende a irradiar para milhares de casos e para setores inteiros de prestação de serviços. A própria imprensa jurídica e informativos de mercado já tratam a modulação como hipótese provável, dado o padrão do STF em controvérsias tributárias de grande repercussão.

No plano de gestão de risco, há um cuidado adicional: mesmo com repercussão geral, a concretização econômica depende do desenho final da tese, do eventual corte temporal e, depois, da fase de cumprimento (liquidação, compensação ou repetição). Ou seja: a decisão do STF é o “portão”; a travessia tem outras etapas.

Para empresas, a leitura mais prudente é tratar o Tema 118 como um caso com duas variáveis independentes: (i) mérito (ISS entra ou sai); e (ii) tempo (desde quando e para quem). O segundo eixo, hoje, é tão decisivo quanto o primeiro.

Em síntese, o julgamento do Tema 118 é menos sobre uma frase (“ISS integra/não integra”) e mais sobre a forma como o STF vai equilibrar, de um lado, o conceito constitucional de receita e, de outro, a estabilidade fiscal e a previsibilidade do sistema. O mérito importa. Mas é a modulação que costuma dizer quem, na prática, terá crédito pretérito - e quem ficará apenas com uma regra para o futuro.