A constituição em descaminho e o governo do tempo jurídico: A inexigibilidade e a exterminação da coisa julgada material

Dizer que a CF/88 ocupa o vértice do ordenamento jurídico brasileiro é dizer demasiadamente pouco. Não basta reconhecer essa supremacia em abstrato, é necessário compreender como ela opera concretamente quando confrontada com a coisa julgada e com decisões judiciais materialmente incompatíveis com seus comandos. A supremacia constitucional não se limita a orientar a produção legislativa, mas, antes de tudo, conforma e estrutura toda a vida normativa do Estado, inclusive a atividade jurisdicional. Nenhuma norma pode ser criada, aplicada ou interpretada em desconformidade com a Constituição sem que se produza vício de inconstitucionalidade. Trata-se, portanto, de supremacia material, e não apenas formal, que alcança também interpretações judiciais que esvaziam o conteúdo das normas constitucionais, comprimem sua eficácia ou inviabilizam sua incidência concreta. É precisamente por isso que o art. 1º do CPC determina que o processo civil seja ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e normas fundamentais da Constituição¹.

A afirmação dessa supremacia sempre conviveu, contudo, com um problema prático decisivo. Decisões judiciais transitavam em julgado alicerçadas em normas que, posteriormente, viriam a ser declaradas inconstitucionais pelo STF, ou em aplicações e interpretações que o próprio Tribunal, em momento ulterior, reputaria inconciliáveis com a Constituição. Em inúmeras hipóteses, quando esse pronunciamento enfim sobrevinha, o prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória já havia se esvaído². Criava-se, assim, uma situação paradoxal. A Constituição afirmava um comando normativo, mas a decisão judicial, materialmente incompatível com ela, persistia em irradiar efeitos plenos, escudada pela coisa julgada e instilada de autoridade jurídica.

Foi para enfrentar essa realidade que o legislador lançou mão de uma solução juridicamente ousada. A MP 2.180-35/01 introduziu no CPC/73 o § 1º do art. 475-L e o parágrafo único do art. 741, bem como, no processo do trabalho, o § 5º do art. 884 da CLT, passando a prever a inexigibilidade do título judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, ou fundado em interpretação tida por incompatível com a CF. A intenção era inequivocamente a de impedir que a coisa julgada se convertesse em abrigo permanente de decisões materialmente inconstitucionais, sobretudo quando o pronunciamento do STF fosse superveniente ao trânsito em julgado e o prazo da ação rescisória estivesse consumado.

A inexigibilidade, nesse contexto, não surgia como técnica processual neutra, mas como mecanismo de afirmação material da supremacia constitucional e permitia que a inconstitucionalidade alcançasse a fase executiva, rompendo a ideia de que a coisa julgada poderia servir como escudo absoluto contra a Constituição.

Essa engenharia normativa, contudo, foi submetida ao controle concentrado de constitucionalidade. Na ADIn 2.418/DF³, o STF foi chamado a arbitrar explicitamente a tensão entre supremacia constitucional e segurança jurídica. O Tribunal reconheceu a constitucionalidade da disciplina apenas quando o pronunciamento do STF fosse anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda. Para os títulos formados antes da declaração de inconstitucionalidade, a aplicação da inexigibilidade foi considerada inconstitucional. Fixou-se, assim, um marco temporal objetivo, preservando-se a coisa julgada como garantia institucional e reafirmando-se a segurança jurídica como elemento estruturante do Estado de Direito⁴.

O CPC/15 incorporou esse desenho. Os arts. 525, § 12, e 535, § 5º, mantiveram a lógica segundo a qual a inexigibilidade do título judicial somente seria admitida quando o pronunciamento do STF fosse anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda⁵. Para as hipóteses em que a declaração de inconstitucionalidade fosse posterior, o legislador optou por solução diversa, prevendo a ação rescisória específica no § 15 do art. 525. O sistema buscou, assim, compatibilizar supremacia constitucional e estabilidade das decisões judiciais, preservando o núcleo da coisa julgada.

O legislador, contudo, não foi até o fim. Embora tenha previsto expressamente a ação rescisória quando o pronunciamento do STF fosse superveniente ao trânsito em julgado da decisão rescindenda, deixou de fixar o termo inicial do prazo decadencial para essa hipótese. Abriu-se, assim, uma zona de indeterminação normativa justamente no ponto mais sensível do sistema, o tempo. A doutrina dividiu-se. Parte defendeu o prazo bienal contado do trânsito em julgado da decisão de controle⁶. Outros sustentaram a incidência de prazo quinquenal⁷ ou mesmo decenal⁸. Houve ainda quem negasse a existência de prazo decadencial, sob o argumento de que a supremacia constitucional não poderia ser limitada pelo decurso do tempo⁹. O resultado foi a instauração de insegurança jurídica estrutural e a transferência do problema ao STF.

É nesse cenário que se insere a QOAR 2.876/DF. Sob o argumento de resolver a controvérsia acerca do termo inicial do prazo para o ajuizamento da ação rescisória, o STF promoveu uma reconfiguração profunda do regime da coisa julgada inconstitucional. A Corte declarou, de modo incidental, a inconstitucionalidade dos §§ 15 dos arts. 525 e 535 do CPC, afastou a distinção rígida entre decisões anteriores e posteriores ao seu pronunciamento e assentou que a inexigibilidade do título judicial fundado em norma declarada inconstitucional, ou em interpretação incompatível com a Constituição, independe do momento do trânsito em julgado da decisão exequenda, ressalvada a possibilidade de modulação dos efeitos. Estabeleceu, ainda, que, quando necessária a propositura da ação rescisória, o prazo decadencial é bienal e tem início com o trânsito em julgado da própria decisão do STF.

Até esse ponto, poderia parecer tratar-se apenas de uma resposta jurisprudencial a uma lacuna legislativa. O problema emerge quando se observa o método empregado. A reconfiguração do regime não ocorreu por meio de controle concentrado, nem por deliberação legislativa, nem com participação institucional ampla. Ocorreu incidentalmente, em julgamento formalmente jurisdicional, mas materialmente normativo. Em vez de apenas interpretar a legislação existente, o Tribunal reorganizou a arquitetura do sistema, redefinindo o alcance da inexigibilidade, os marcos temporais da coisa julgada e o papel da modulação como técnica central de administração da estabilidade jurídica.

Para compreender a gravidade desse movimento, é necessário recuperar a crítica ao chamado contrabando legislativo. Com essa expressão passou-se a designar a prática de inserir, de modo furtivo, matérias estranhas ao objeto original de projetos de lei ou medidas provisórias, contornando o debate público e neutralizando o controle democrático. O contrabando legislativo preserva a forma da legalidade, votação, sanção e promulgação, mas subverte sua substância deliberativa. A lei nasce formalmente válida, porém politicamente fraudada. Trata-se de uma patologia democrática, pois produz normatividade sem deliberação.

Esse modelo, contudo, não se reproduz de modo idêntico no âmbito jurisdicional. No plano judicial, não há ocultação do conteúdo. As decisões são públicas, os fundamentos são expostos e o discurso constitucional é ostensivo. O que se desloca não é o conteúdo às escondidas, mas o meio de produção da normatividade. Por essa razão, a categoria do contrabando mostra-se conceitualmente insuficiente para descrever o fenômeno revelado pela QOAR 2.876/DF. A categoria mais adequada é a de descaminho judicial.

No direito penal, o descaminho não reprova a natureza da mercadoria. O objeto pode ser lícito. O ilícito reside na forma de ingresso, na evasão dos canais regulares de controle e fiscalização. Não se pune o que entra, mas como entra. A analogia é precisa. No descaminho judicial, a normatividade produzida pode até ser defensável em tese. O vício não está necessariamente no resultado, mas no caminho institucional percorrido para alcançá-lo.

Diferentemente do contrabando legislativo, que opera pela ocultação, o descaminho judicial opera pela aparência de normalidade. A decisão nasce dentro de um processo regular, observa o rito, mobiliza precedentes e invoca a Constituição. Apresenta-se como interpretação. Contudo, o efeito produzido é normativo, geral e estruturante, sem que tenha passado pelos filtros próprios do processo legislativo ou do controle concentrado de constitucionalidade. A normatividade ingressa no sistema jurídico sem ter sido submetida aos mecanismos ordinários de controle da soberania popular.

Nesse sentido, o descaminho judicial é mais sofisticado e, por isso mesmo, mais grave. Não se trata de mera tensão interpretativa nem de uso legítimo da Constituição como parâmetro hermenêutico, mas de sua violação substancial, praticada justamente por quem detém a função de guardá-la. A Constituição é mobilizada retoricamente para legitimar a superação de limites institucionais que ela própria estabelece, convertendo-se em instrumento de exceção permanente. A hermenêutica deixa de operar como técnica de compreensão do direito e passa a funcionar como via de circulação normativa fora do alcance do debate público, do contraditório institucional amplo e da deliberação democrática. A legalidade subsiste apenas na aparência formal, enquanto o processo político de produção do direito é esvaziado em sua substância.

A QOAR 2.876/DF é, assim, menos um precedente isolado e mais um sintoma de um processo mais amplo de captura da normatividade constitucional. Ao redefinir o regime da inexigibilidade, o STF não se limitou a solucionar uma controvérsia processual. Assumiu o controle do tempo jurídico, redesenhou o alcance da coisa julgada e consolidou um modelo em que a Constituição deixa de funcionar como limite ao poder e passa a operar como instrumento de sua administração. Em termos concretos, decisões transitadas em julgado tornam-se permanentemente vulneráveis quando colidem com interesses econômicos ou políticos relevantes, pouco importando o momento de sua formação. Basta que esses interesses alcancem o STF, que passa a dispor de poderes praticamente ilimitados para reabrir situações definitivamente estabilizadas, mediante juízos assumidamente políticos e com efeitos funcionalmente direcionados. A consequência é grave. A coisa julgada material deixa de existir como garantia efetiva no direito brasileiro. Quem controla a inexigibilidade controla o tempo. E quem controla o tempo controla o alcance prático da Constituição.

É de todos conhecido o diálogo travado entre a menina Alice e o intragável Humpty Dumpty.

“Não entendo o que quer dizer com ‘glória’”, confessou ela. Humpty Dumpty sorriu com desdém. “Claro que não entende, ainda não te expliquei. O que quis dizer foi ‘um belo argumento da pesada’.” “Mas glória não quer dizer ‘um belo argumento da pesada’”, contestou Alice. “Quando eu uso uma palavra”, disse Humpty Dumpty, em tom ainda mais desdenhoso, “ela significa exatamente o que eu quiser, nem mais nem menos.” “A questão”, prosseguiu a menina, “é se é possível fazer com que uma palavra tenha significados diferentes.” “A questão”, rebateu Humpty Dumpty, “é saber quem dá as cartas, só isso.”¹⁰

A indagação conclusiva, portanto, já não se limita a definir quando tem início o prazo da ação rescisória ou em que momento pode ser acionada a inexigibilidade. À luz da lição de Alice, a questão verdadeiramente decisiva desloca-se para outro plano: identificar quem, em última instância, detém o poder de fixar o sentido da Constituição, conduzir o regime da inexigibilidade e administrar o tempo constitucional, convertendo a normatividade em instrumento de dominação, orientado por interesses materiais determinados e operante à margem dos mecanismos efetivos de controle da soberania popular. Jamais se encontrará nestas linhas qualquer defesa do juiz bouche de la loi, tal como concebido pelos revolucionários franceses. Ainda assim, é forçoso reconhecer que o juiz boca da lei mostra-se menos nocivo do que a figura do juiz roi de la loi.

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1 A redação do art. 1º do CPC é equivocada, pois sugere a subordinação da CF aos seus próprios termos, quando o correto seria justamente o inverso.