Tema 1.234: Retroatividade e responsabilidade civil do Estado

O caminho da "judicialização da saúde" no Brasil documenta a tensão dialética gerada pela promessa constitucional de acesso universal (art. 196, CF/88) e as realidades de um sistema público com recursos limitados. Por várias décadas, o Judiciário, particularmente o STF, adotou uma posição de vanguarda em questões de ativismo judicial para garantir a efetividade de direitos essenciais negligenciados pelos poderes políticos.

A consolidação do Tema 793 (RE 855.178) estabeleceu a “responsabilidade conjunta” entre os entes federativos, tornando o Judiciário o principal meio de viabilizar o acesso ao tratamento de saúde entre a população vulnerável. Essa interpretação, embora fundamental, gerou o que a administração pública passou a identificar como "litigância desordenada". A crítica enfatizou a descoordenação orçamentária das decisões individuais que, ao conceder medicamentos caros, impactariam negativamente nas políticas universais do SUS.

O ápice dessa tensão serviu de catalisador para que a questão fosse revisitada. Em nova análise, o STF abandonou a perspectiva da garantia individual em favor da racionalidade sistêmica. Em consequência, o Tribunal lançou uma revolução jurisprudencial caracterizada por uma filosofia de "autocontenção". A busca por "governança colaborativa" levou às decisões dos Temas 6 (RE 566.471) e, mais recentemente, Tema 1.234 (RE 1.366.243). O objetivo era promover eficiência e previsibilidade, restringindo o controle judicial com padrões técnicos mais rigorosos. Mas a solução está produzindo uma consequência secundária ruinosa vista diariamente nas defensorias públicas.

O cerne da disputa não são os novos critérios, mas a forma como são aplicados ao longo do tempo. Ao revisar os embargos de declaração do Tema 1.234, o STF defendeu uma modulação de efeitos "explícita e distinta", sustentando que as novas regras de competência só se aplicariam a ações ajuizadas após a publicação da decisão. Mas o Tribunal teve um silêncio eloquente em relação à modulação dos efeitos relacionados aos novos e severos critérios de mérito, como a prova da ilegalidade do ato da CONITEC e a evidência científica em alto nível.

Esse silêncio tem sido interpretado por tribunais inferiores como uma autorização tácita para o exercício imediato dos novos requisitos a todos os processos existentes. O efeito prático é chocante: pacientes cujas liminares garantiam a continuidade do atendimento são abruptamente chamados a demonstrar novos requisitos probatórios, sujeitos à revogação da medida e cessação do tratamento que já se mostrava eficaz.

Sustenta-se que essa aplicação, uma verdadeira retroatividade material, é inconstitucional por violar a coisa julgada e o princípio da proteção da confiança. Mais seriamente, a interrupção do tratamento não é um efeito processual incidental, mas um ato ilegal gerador da responsabilidade civil do Estado. A decisão judicial anterior criou um dever único de cuidado, tornando a falha em agir uma "omissão específica", capaz de dar origem à responsabilidade objetiva. O dano é evidente: dano moral in re ipsa pelo desamparo e a perda de uma chance de sobrevivência.

A muralha da racionalização e os novos critérios

Se o objetivo declarado era reorganizar a judicialização, o resultado foi a implementação de uma "muralha" probatória sobre o paciente. A concessão de medicamentos não incorporados ao SUS tornou-se uma exceção rigorosa. O ônus clínico foi transferido para um ônus técnico-administrativo de alta ciência.

Cabe agora ao cidadão vulnerabilizado demonstrar a ilegalidade do ato pela CONITEC, uma espécie de auditoria de um processo técnico-político no qual o paciente esteve ausente. Além disso, o STF estipulou que a eficácia deve ser estabelecida com base em "Medicina Baseada em Evidências" de alto nível. Este padrão refere-se estritamente a ensaios clínicos randomizados ou meta-análise, o que tem consequências devastadoras para pacientes com doenças raras, onde tais estudos em larga escala são frequentemente inexistentes.

Ademais, a novidade do Tema 1.234 apresentou um impedimento estrutural: a federalização de casos acima de 210 salários mínimos. Essa mudança transferiu a atribuição para a DPU - Defensoria Pública da União, ignorando que esta possui uma estrutura muito mais enxuta e menor capilaridade territorial que as Defensorias Estaduais. Na prática, gerou-se um "vácuo de assistência jurídica" para a população de baixa renda no interior do país.

A armadilha da modulação parcial

Ao modular a competência, o Supremo tentou o equilibrismo: decidiu que o deslocamento para a Justiça Federal valeria apenas para as ações novas, evitando, em tese, o colapso administrativo da transferência em massa. No papel, um alento; na prática, uma ilusão. Ocorre que o "silêncio eloquente" da Corte sobre o mérito acabou por chancelar um atropelo processual: tribunais de piso estão exigindo, agora e imediatamente, provas diabólicas para processos que já caminhavam sob a égide da boa-fé.

A Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul, em nota técnica cirúrgica, já denunciou o óbvio: esses novos requisitos impõem uma "extensão probatória complexa" que sequer existia no momento do ajuizamento. É aqui que reside o estelionato jurídico entre a retroatividade formal e a material. O STF trancou a porta da frente (a competência), mas deixou a janela aberta para que novas exigências substantivas aniquilem direitos já estabilizados.

Essa aplicação imediata é, sem eufemismos, uma agressão direta à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF). Quando um magistrado, em plena fase de execução, exige do paciente uma auditoria técnica da CONITEC para manter o fármaco, ele não está interpretando, mas sim reabrindo o mérito pela via transversa. Como ensina Pedro Lenza, a segurança jurídica não sobrevive a guinadas jurisprudenciais que retroagem para desmanchar o passado. A cláusula rebus sic stantibus não serve de salvo-conduto para o arbítrio interpretativo, já que a mudança não se deu nos fatos ou na saúde do assistido, mas apenas na vontade volátil do julgador.

O dano iatrogênico judicial e a responsabilidade civil

A interrupção de uma terapia vital não é uma abstração; manifesta-se como um evento clínico concreto. Quando o Estado interrompe o fornecimento de fármaco comprovadamente eficaz, ele transgride um dever de cuidado consolidado. A doutrina clássica de José dos Santos Carvalho Filho sugere que a responsabilidade por omissão liga-se à teoria subjetiva. Todavia, a existência de uma decisão judicial prévia retira a questão da discricionariedade administrativa. O dever torna-se específico.

A interrupção não é uma falha genérica do SUS; é uma violação de uma obrigação individualizada de proteção. Uma vez configurada a omissão específica, a responsabilidade é objetiva, sob a modalidade de Risco Administrativo (art. 37, § 6º, CF). O ato ilícito reside na execução repentina da adesão ao novo entendimento do STF em detrimento de situações consolidadas.

Os riscos clínicos da interrupção abrupta são graves. A farmacologia sugere que a retirada súbita remove o estímulo ao qual o corpo se adaptou, gerando desregulação neurobiológica. O paciente é sujeito a recaídas, efeitos rebote e síndromes de descontinuação que podem ser fatais, como, por exemplo, a insuficiência adrenal secundária na retirada de corticosteroides.

Assim, a ordem judicial de cessação é um ato que causa lesão farmacológica direta e previsível.

A caracterização do dano indenizável e a pena civil

A responsabilidade civil materializa-se no dano moral in re ipsa, pela angústia e incerteza sobre o futuro, e na perda de uma chance de cura ou sobrevivência. Esta teoria, consolidada no STJ, permite que a reparação incida sobre a privação de uma oportunidade real de obter benefício. Se o tratamento conferia ao assistido uma probabilidade séria de sobrevida, é sobre essa fração do valor total do bem jurídico (sobrevida) que a condenação deve incidir, impedindo que a patologia preexistente sirva de salvo-conduto para a irresponsabilidade estatal.

Argumentos baseados na "reserva do possível" devem ser refutados. Conforme Virgílio Afonso da Silva, a invocação desse princípio exige prova da falta de recursos e não pode atingir o "mínimo existencial". Além disso, a cessação é antieconômica, pois o agravamento da saúde custará mais ao erário em internações e cuidados paliativos.

Finalmente, a mera compensação é insuficiente. Segundo Nelson Rosenvald, a responsabilidade civil opera sob um "pluralismo funcional". Quando o ilícito se torna orçamentariamente vantajoso, o chamado "cinismo orçamentário", é necessário ativar o modo preventivo e retributivo através da Pena Civil. Esta função visa dissuadir o infrator de repetir o comportamento reprovável de transmudar a vida humana em uma variável de ajuste fiscal.

O Tema 1.234 tornou-se uma ferramenta de profunda insegurança. É imperativo que o direito à saúde, estabilizado por decisão judicial, não seja liquidado por revisões jurisprudenciais retroativas. Cabe à Defensoria Pública, como motor de transformação social, pugnar pela plena responsabilização estatal, abrangendo a totalidade dos danos, seja clínicos, morais e existenciais, infligidos aos assistidos por essa interrupção sistêmica e desumana.