Regime de bens e a redução lícita da base de cálculo do ITCMD

Muito se tem falado sobre a reforma tributária e a nova realidade jurídica instaurada no sistema de tributação brasileiro. Embora o núcleo da reforma tenha se concentrado nos tributos incidentes sobre o consumo, com a criação do IBS - Imposto sobre Bens e Serviços e da CBS - Contribuição sobre Bens e Serviços, é inegável que as legislações infraconstitucionais editadas para sua regulamentação avançaram também sobre outros campos sensíveis do Direito Tributário, dentre eles o ITCMD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos, como se observa na LC 227/26.

Nos debates travados nos principais veículos jurídicos, tem ganhado destaque a tendência de uniformização da progressividade das alíquotas do ITCMD, modelo que já era adotado por alguns Estados, mas que agora passa a ser estimulada de forma mais homogênea em âmbito nacional. Soma-se a isso a reformulação dos critérios de apuração da base de cálculo, com o declarado objetivo de mitigar os históricos conflitos entre Fisco e contribuinte, especialmente aqueles relacionados à subavaliação patrimonial.

Contudo, em meio a tantas alterações, um ponto permanece absolutamente inalterado, qual seja o fato gerador do ITCMD, que continua restrito às hipóteses de (i) sucessão causa mortis e (ii) doação. E é justamente nesse aspecto que se encontra a chave para os planejamentos patrimoniais e sucessórios mais eficientes sob a ótica da nova ordem tributária.

Durante anos, o planejamento sucessório foi fortemente orientado à constituição de holdings patrimoniais, especialmente em razão da possibilidade de apuração do ITCMD com base no valor nominal das quotas sociais, estratégia que permitia significativa redução da carga tributária. Esse racional, contudo, sofre impacto direto com a edição da LC 227/26, que passa a prestigiar o valor de mercado das participações societárias como critério de base de cálculo, esvaziando a eficácia automática desse modelo.

Isso não significa que a holding patrimonial tenha perdido sua relevância jurídica. Ao contrário, continua sendo um instrumento legítimo, sofisticado e eficiente em diversos contextos. O que se altera é a sua posição no planejamento, deixa de ser uma solução universal e passa a exigir análise individualizada, matemática e jurídica, compatível com a realidade patrimonial e familiar de cada contribuinte.

Nesse novo cenário, ganha relevo um mecanismo frequentemente subestimado nos planejamentos tributários: a escolha do regime de bens no casamento.

O regime de bens é comumente lembrado apenas quando a relação conjugal se dissolve, seja pelo divórcio, seja pelo falecimento de um dos cônjuges. Contudo, o regime de bens escolhido pelo casal projeta efeitos que extrapolam o âmbito das relações familiares e alcançam a esfera tributária, especialmente no que se refere à definição da base de cálculo do ITCMD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação.

A maneira como os bens são juridicamente estruturados durante a vida conjugal influencia, de forma objetiva, o volume patrimonial que será considerado transmissão tributável na sucessão e o ponto de partida dessa análise reside na separação conceitual entre meação e herança.

A herança pressupõe a morte e representa a transferência do patrimônio do falecido aos seus sucessores. A meação, por sua vez, não surge com o óbito, mas decorre diretamente do regime de bens e da própria constituição da sociedade conjugal. Trata-se, portanto, de fração patrimonial que já integrava a esfera jurídica do cônjuge sobrevivente antes do evento morte. Sob essa perspectiva, não há transmissão, mas mera individualização de um direito preexistente e é justamente essa característica que afasta a meação da incidência do ITCMD.

Essa compreensão se evidencia de forma ainda mais clara na comunhão universal de bens, regime em que, como regra, todo o patrimônio dos cônjuges se comunica, abrangendo bens adquiridos antes e depois do casamento, ressalvadas as exceções legais. Nessa hipótese, apenas a parcela remanescente compõe o monte hereditário, importando em significativa diminuição do patrimônio sujeito ao ITCMD.

A jurisprudência administrativa do Estado de São Paulo é firme nesse sentido:

APELAÇÃO. Mandado de segurança. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS" - ITCMD. Sentença concessiva da ordem . 1. A base de cálculo do ITCMD deve considerar tão somente a fração do imóvel acrescida ao patrimônio do herdeiro. Não incidência do ITCMD sobre a totalidade dos bens. Tributação que deve recair somente sobre o monte-mor partilhável . A base de cálculo do ITCMD deve ser fixada com fundamento na parcela do bem a ser acrescida ao patrimônio do herdeiro. O artigo 38, do CTN ao disciplinar o ITCMD é expresso ao mencionar que a 'base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.' O art. 9º da lei 10.705/00 –- dispõe sobre ITCMD – reitera o entendimento no sentido de que 'a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs .' Aplicação do art. 38, do CTN e art. 9º, da lei estadual 10.705/00 . Precedentes. 2. Não incidência do ITCMD sobre a cota-parte pertencente à viúva meeira. Meação que não se confunde com herança . Recolhimento que deve ser imposto somente sobre o quinhão dos herdeiros. Ausência de fato gerador.. 3. Sentença de concessão da ordem mantida. Negado provimento ao recurso voluntário e à remessa necessária. (TJ/SP - APL: 10248455120228260053 SP 1024845-51 .2022.8.26.0053, Relator.: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 2/9/2022, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 2/9/2022).

[...]

ITCMD. DEIXAR DE PAGAR O ITCMD POR OMISSÃO DA CONDIÇÃO DE HERDEIRA NA DITCMD. INFORMAÇÃO RETIFICADA PARA COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE VIÚVA/MEEIRA – REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. NÃO INCIDÊNCIA DO ITCMD . RECURSO DE OFÍCIO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. (TIT-SP 00000000000004110028 4110028-1, Data de Publicação: 22/8/2024).

Assim, o regime de bens opera como elemento delimitador do patrimônio que efetivamente será considerado objeto de sucessão. Não se trata de artifício tributário, mas de consequência lógica da forma como o ordenamento civil define titularidades. O Direito de Família estabelece a quem os bens pertencem; o Direito Tributário incide apenas sobre aquilo que muda de titular em razão do falecimento. A correlação é direta: a ampliação da esfera patrimonial qualificada como meação reduz, proporcionalmente, a base tributável do imposto sucessório.

Ainda que o regime tenha sido definido no momento do casamento, o ordenamento admite sua modificação posterior, mediante autorização judicial e demonstração de motivos legítimos, que preservem os direitos de terceiros. Essa possibilidade revela que o sistema jurídico reconhece a dinâmica da vida patrimonial, mas impõe limites claros para evitar fraudes, manipulações oportunistas ou prejuízo a credores e herdeiros.

Trata-se, portanto, de solução juridicamente sólida, lícita e plenamente compatível com o ordenamento, que deve ser compreendida como instrumento legítimo de planejamento familiar e tributário, desde que adotada de forma consciente, transparente e alinhada à realidade do casal.

A reforma tributária não eliminou o espaço para o planejamento patrimonial e sucessório, mas alterou profundamente o raciocínio jurídico que deve ser adotado. O tempo das fórmulas prontas e dos modelos replicáveis se encerra. Em seu lugar, emerge a necessidade de um planejamento mais técnico, que não se limite à redução artificial da base de cálculo, mas que enfrente diretamente o exame do fato gerador.

Nesse contexto, a escolha do regime de bens, quando juridicamente possível e alinhada à realidade familiar, revela-se uma das estratégias mais eficientes e seguras para o afastamento lícito da incidência do ITCMD. Mais do que nunca, o planejamento tributário exige leitura sistêmica do ordenamento, compreensão dos limites normativos e, sobretudo, responsabilidade técnica, sob pena de soluções aparentemente sofisticadas se tornarem, na prática, ineficazes ou excessivamente onerosas ao contribuinte.