Um Código de Ética para o Supremo: Controle das atividades da Magistratura

Uma resposta nova para um problema velho

A problemática do controle sobre os magistrados ocupa lugar central na teoria geral do Estado e na teoria política moderna. No pensamento político medieval e renascentista, a distinção entre julgar e governar não era clara. A administração da justiça era vista como parte do exercício do governo e não como uma função neutra ou meramente técnica (Skinner 2003). Portanto, o debate sobre os limites da atuação judicial está intrinsecamente ligado à organização do poder político, à preservação da soberania, à separação de funções estatais e à legitimidade das decisões judiciais.

Na teoria política moderna é possível pinçar as principais ressalvas externadas com relação a esses membros do Estado. Vejamos.

Para Thomas Hobbes, à medida que externassem decisões independentes, os magistrados traziam o risco de fragmentação da autoridade política e ameaçando o risco da unidade do comando estatal. O pronunciamento judicial deveria expressar a vontade do soberano e não do magistrado (o julgamento é um direito da soberania, exercida por meio de atividade delegada aos juízes).

Por seu turno, para John Locke, no Segundo Tratado sobre o Governo Civil, a questão estava em ser o julgado um legislador implícito que criasse normas por meio de interpretação. Desse modo, o controle dos magistrados surge como mecanismo de preservação do pacto social, impedindo que a função jurisdicional ultrapasse os limites traçados pela lei, expressão da vontade consentida da sociedade.

Em Montesquieu, autor d’O Espírito das Leis ficou célebre o aforismo de que o juiz deve ser apenas a “boca que pronuncia as palavras da lei”, sendo que o barão temia uma politização da magistratura, no sentido de que juízes poderiam formar um corpo social próprio, capaz de romper o equilíbrio entre os poderes.

Jean-Jacques Rousseau, n’O Contrato Social também externa ressalvas com a possibilidade de certo corporativismo da magistratura, que pudesse criar um grupo cuja vontade destoasse da vontade geral e que a interpretação e aplicação da lei se transformasse em uma fonte de poder.

Já para o federalista Alexander Hamilton, especialmente no Federalist nº 78, o Poder Judiciário seria o “menos perigoso” dos poderes, mas sua confiança reside na sua autocontenção e na estrita vinculação à Constituição. A ausência de mecanismos de controle ou a expansão excessiva do poder interpretativo romperiam esse equilíbrio, transformando o Judiciário em ator político relevante. O controle surge, assim, como garantia de que o Judiciário permaneça dentro do papel que justifica sua independência.

Por fim, ainda dentro dos clássicos da teoria política moderna, Alexis de Tocqueville, n’A Democracia na América, observa que os detêm influência política ao decidir conflitos que envolvem questões centrais da vida coletiva. Assim, o cuidado estaria na silenciosa que permite ao Judiciário atuar como árbitro último de disputas políticas, de modo que seu controle deve tornar visível e responsável um poder que tende a se exercer de forma indireta e pouco perceptível.

Dessa reconstrução teórica resulta um dado fundamental: o Poder Judiciário jamais foi concebido, na tradição do pensamento político moderno, como um espaço imune a preocupações quanto ao exercício do poder. Ainda que variem os fundamentos (soberania, pacto social, separação de poderes ou legitimidade democrática), estes autores que conceberam as bases teóricas e conceituais do Estado contemporâneo convergem na percepção de que o ato de julgar não é trivial.

A pertinência em relembrar estes fundamentos reside justamente no fato de, por serem “fons et origo” do desenho do Estado moderno, a preocupação com o controle do Judiciário é uma questão nuclear na teoria do Estado.

É nesse horizonte que a proposição de um código de conduta nos termos defendidos pelo ministro Edson Fachin assume relevância. Longe de se apresentar como medida casuística ou resposta episódica a controvérsias recentes, a formulação de parâmetros éticos explícitos para a atuação judicial pode ser compreendida como uma atualização institucional de uma preocupação estrutural que acompanha a teoria do Estado. Nesse sentido, a iniciativa não diminui a independência judicial, mas a reconstrói em bases contemporâneas e aponta no correto sentido de reforçar a legitimidade do Judiciário em um contexto democrático marcado por maior visibilidade, escrutínio social e complexidade institucional.

Convém relembrar que a criação do CNJ, por meio da EC 45/04, foi marcada por muitas objeções, com críticas no sentido de que um órgão desta natureza limitaria a independência judicial e a autonomia deste poder. Em verdade, a consolidação do CNJ demonstrou que tais mecanismos não apenas se revelaram compatíveis com a independência judicial, como passaram a desempenhar papel estruturante na racionalização, transparência e responsabilização da magistratura. Esse precedente institucional é relevante para o debate atual, pois evidencia que iniciativas voltadas à explicitação de limites e deveres éticos tendem a ser incorporadas como elementos constitutivos do próprio equilíbrio entre autonomia e responsabilidade no Estado Democrático de Direito.

Além disso, a discussão em torno da adoção ou explicitação de um código de ética para a magistratura - inclusive no âmbito das cortes constitucionais - não se apresenta como uma singularidade brasileira, mas como prática já incorporada em diversas democracias ocidentais consolidadas. Países como os Estados Unidos, cuja Suprema Corte adotou formalmente um ”Code of Conduct” em 2023; o Reino Unido, com seu “Guide to Judicial Conduct” aplicável aos membros da Suprema Corte também; a Alemanha, cujo Tribunal Constitucional Federal dispõe de código de conduta próprio; bem como Canadá e Austrália, que submetem seus juízes supremos a princípios éticos formalizados, revelam que a preocupação com padrões explícitos de conduta judicial é compatível com elevados níveis de independência institucional. A experiência comparada reforça, assim, a compreensão de que códigos de ética não representam mecanismos de subordinação política do Judiciário, mas instrumentos de autorregulação e de reforço da legitimidade democrática, situando a proposta em debate no Brasil em sintonia com práticas adotadas por sistemas constitucionais maduros.

Acrescente-se que a adoção de códigos de ética no âmbito das cortes constitucionais revela-se particularmente pertinente quando compreendida como forma de autorregulação institucional, e não como substituição dos mecanismos de controle já existentes. No caso brasileiro, o Poder Judiciário (inclusive o STF) não se encontra imune a controles externos, estando submetido, por exemplo, à instauração de processo de impeachment de ministros do STF, nos termos do art. 52, II, da Constituição. A autorregulação ética, nesse contexto, opera como instância complementar, voltada à explicitação de deveres de conduta e à prevenção de desvios que, embora relevantes para a legitimidade institucional, nem sempre alcançam a gravidade necessária para acionar mecanismos de responsabilização política. Longe de enfraquecer o sistema de freios e contrapesos, a proposta do ministro Edson Fachin contribui para seu refinamento, ao articular controles internos e externos em uma arquitetura mais coerente de responsabilidade e “accountability”.

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HAMILTON, Alexander. “O Federalista, n. 78”. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Trad. Heloísa de Araújo. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

HOBBES, Thomas. Leviatã – ou matéria, forma e poder de uma república eclesiástica e civil. Trad. João Paulo Monteiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. Trad. Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat, barão de. O espírito das leis. Trad. Cristina Murachco. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Trad.Lourdes Santos Machado. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

SKINNER, Quentin. El nacimiento del Estado. Buenos Aires: Gorla, 2003.

TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. Trad. Eduardo Brandão. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.