Promessa de doação, doação condicionada e doação entre cônjuges

1. Introdução

A ampliação da autonomia privada nas relações conjugais e convivenciais tem levado o notariado brasileiro a lidar, com frequência crescente, com cláusulas patrimoniais complexas, especialmente aquelas relacionadas à doação de bens, promessas de liberalidade, indenizações compensatórias e ajustes condicionados a eventos futuros, como a dissolução do vínculo.

Nesse contexto, surgem questionamentos recorrentes na prática notarial:

(i) a promessa de doação é juridicamente admissível?

(ii) é possível inserir cláusulas de doação em pactos antenupciais ou contratos de convivência?

(iii) como qualificar corretamente a doação de imóvel entre cônjuges ou companheiros, especialmente à luz do regime de bens?

O presente texto adota a metodologia de técnica notarial autoral, com enfoque preventivo e operacional, buscando sistematizar critérios seguros de qualificação, à luz do CC, da jurisprudência recente e da doutrina especializada, valorizando o papel do notário como agente de segurança jurídica e prevenção de litígios.

2. Promessa de doação: Vedação como regra no ordenamento jurídico

A doação é definida pelo art. 538 do CC como ato de liberalidade, pelo qual alguém, por espontânea vontade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra pessoa.

Dessa natureza decorre premissa fundamental: a promessa de doação pura não é juridicamente exigível. A jurisprudência do STJ é firme ao reconhecer que a promessa de doação, desacompanhada de causa patrimonial concreta, viola o próprio conceito de liberalidade, pois não se pode compelir alguém a doar no futuro aquilo que depende de vontade atual e livre.

Assim, cláusulas que estabeleçam obrigação futura de doar, sem transferência presente de direitos, configuram promessa de doação pura, incompatível com o ordenamento jurídico.

Exceção relevante

A jurisprudência admite relativização dessa vedação quando a chamada “promessa”:

• Integra acordo de divórcio ou dissolução de união estável;
• Possui causa patrimonial definida (partilha, compensação ou reorganização patrimonial);
• Não se fundamenta exclusivamente em liberalidade.

Nesses casos, não se está diante de promessa de doação, mas de obrigação patrimonial decorrente de acordo familiar, o que altera substancialmente sua natureza jurídica.

3. Cláusula de doação em pacto antenupcial ou contrato de convivência

3.1. Promessa futura de doação: Inadmissibilidade

Cláusulas que prevejam, de forma genérica, que determinado bem será doado em momento futuro, sem transferência atual de direitos, configuram promessa de doação pura e, portanto, não se mostram compatíveis com o ordenamento jurídico.

O notário, nesse cenário, deve atuar de maneira profilática, esclarecendo às partes os riscos de invalidade e a inadequação técnica da cláusula.

3.2. Doação condicionada: Admissibilidade com cautelas (e repercussões tributárias)

Distinta é a hipótese de doação presente, sujeita a condição suspensiva, nos termos do art. 121 do CC.

Nessa estrutura:

• O negócio jurídico nasce no momento da celebração do pacto;
• O animus donandi é atual, inequívoco e plenamente manifestado;
• A eficácia patrimonial da transferência fica suspensa até a ocorrência de evento futuro e incerto, como a dissolução da união.

Trata-se, portanto, de doação condicionada, e não de promessa de doação, uma vez que a liberalidade é constituída no presente, apenas tendo sua eficácia subordinada à implementação da condição.

Desde que:

• A cláusula não assuma caráter punitivo;
• Não restrinja a liberdade de dissolução do vínculo conjugal ou convivencial;
• Não configure penalidade pelo divórcio, mas instrumento legítimo de organização patrimonial ou compensação.

Essa modelagem revela-se juridicamente defensável, embora exija redação técnica rigorosa e esclarecimento expresso das partes quanto à sua natureza, limites e riscos.

Aspecto tributário – harmonização com a legislação do ITCMD (Estado de São Paulo)

À luz da lei estadual 10.705/00, entende-se que o fato gerador do ITCMD ocorre no momento da celebração do pacto, e não apenas com a implementação da condição, uma vez que:

• A doação é constituída no presente, ainda que sujeita a condição suspensiva;
• Há aquisição jurídica do direito, ainda que a fruição econômica esteja diferida no tempo;
• O imposto incide sobre o ato de transmissão gratuita, e não sobre o momento de sua eficácia plena.

A condição suspensiva afeta a eficácia do negócio, mas não impede a ocorrência do fato gerador tributário, sob pena de se esvaziar a coerência entre o direito civil e o direito tributário e de se aproximar indevidamente o instituto da promessa de doação, esta sim vedada pelo ordenamento.

Assim, por segurança jurídica, notarial e fiscal, conclui-se que, nas doações condicionadas validamente estruturadas, o ITCMD deve ser recolhido no momento da formalização do pacto, observada a legislação estadual aplicável.

Delimitação metodológica

Registra-se que a presente análise foi desenvolvida com base na legislação civil e tributária atualmente vigentes, bem como na jurisprudência e doutrina consolidadas até o momento, não tendo sido objeto de exame o anteprojeto ou eventual reforma futura do CC.

3.3. Indenização compensatória como alternativa mais segura

A doutrina contemporânea aponta que, em muitos casos, a solução mais segura consiste na adoção de cláusulas de indenização compensatória ao fim do vínculo, e não de doação futura.

A indenização compensatória:

• Não possui natureza punitiva;
• Não configura promessa de liberalidade;
• Visa mitigar desequilíbrios econômicos decorrentes da dissolução;
• Pode ter valor fixo ou progressivo, conforme a duração da relação.

Sob a ótica notarial, trata-se de instrumento mais estável e menos litigioso, alinhado à ampliação responsável da autonomia privada nas relações familiares.

4. Doação de imóvel entre cônjuges e companheiros: o regime de bens como critério central

A doação de imóvel entre cônjuges ou companheiros é admissível em tese, mas sua validade e eficácia dependem diretamente do regime de bens.

4.1. Comunhão parcial de bens

A doação de bem particular é admissível. O STJ, em decisão recente (REsp 2.130.069/SP, j. 13/1/26), entendeu necessária a outorga conjugal, com fundamento no art. 1.647, I, do CC.

A fração doada ingressa no patrimônio particular do donatário, não se comunicando automaticamente.

A doação de bem comum exige, necessariamente, consentimento do outro cônjuge.

4.2. Comunhão universal de bens

Nesse regime, todos os bens são comuns. A doação de imóvel entre cônjuges é juridicamente impossível ou inócua, pois o bem já pertence a ambos.

4.3. Separação convencional de bens

Cada cônjuge administra livremente seu patrimônio. A doação de imóvel entre eles é plenamente válida, sem necessidade de outorga.

4.4. Separação obrigatória de bens

A doação é admissível, mas deve ser analisada com cautela, especialmente quanto à fraude à legítima e aos reflexos da súmula 377 do STF.

4.5. União estável

Na ausência de contrato escrito, aplica-se o regime da comunhão parcial de bens, impondo-se as mesmas exigências do casamento, inclusive quanto à anuência do companheiro.

5. Limitações gerais aplicáveis a qualquer doação

Independentemente do regime de bens, devem ser observadas:

• A vedação à doação inoficiosa, com respeito à legítima dos herdeiros necessários;
• A exigência de escritura pública para doação de imóvel de valor superior a 30 salários mínimos (art. 108 do CC);
• A necessidade de declaração expressa quanto à natureza da doação e seus efeitos sucessórios.

6. Conclusão

A distinção entre promessa de doação, doação condicionada e indenização compensatória não é meramente teórica, mas decisiva para a validade e eficácia dos atos notariais.

O notário exerce papel essencial de profilaxia jurídica, assegurando que a autonomia privada se manifeste dentro dos limites legais, com clareza, transparência e segurança jurídica, prevenindo litígios futuros e protegendo as próprias partes envolvidas.

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LEITÃO, Fernanda. Contrato de Doação sob o Aspecto Notarial e Registral.

NAHAS, Luciana Faisca. Pactos conjugais e convivenciais e o anteprojeto de revisão do Código Civil. Migalhas, julho/2024.

Disponível em: https://www.migalhas.com.br/autor/luciana-faisca-nahas

Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

Lei Estadual nº 10.705/2000 (ITCMD/SP).

STJ, REsp 2.130.069/SP, j. 13/01/2026.

STF, Súmula 377.