Solução consensual de controvérsia no TCU é compatível com o Direito Administrativo contemporâneo?

O TCU ocupa posição singular no arranjo institucional brasileiro. A Constituição Federal de 1988 lhe atribui papel central na fiscalização da gestão contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração Pública, assegurando-lhe autonomia funcional, administrativa e financeira. Essa compreensão de seu papel já foi afirmada em precedentes que examinaram a sua independência¹, destacando-se que sua legitimidade não decorre de delegação política circunstancial, mas diretamente da Constituição, que o estrutura como elemento essencial do sistema de controle externo.²

Trata-se de órgão de Estado com “função neutral constitucionalmente independente”³, cuja missão não se confunde com a de governar nem com a de substituir o administrador. Seu papel consiste em assegurar que a atuação administrativa se desenvolva dentro dos princípios e limites constitucionais e legais, com racionalidade econômica, integridade institucional e respeito ao interesse coletivo.

ADPF 1.183 e os contornos contemporâneos do controle externo

A ADPF 1.183 instaura debate relevante sobre os contornos contemporâneos do controle externo, ao questionar a constitucionalidade da IN 91, de 2022, e da atuação da Secex-Consenso - Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos.

Os questionamentos partem da premissa de que a realização de procedimentos voltados à solução consensual de controvérsias no âmbito do TCU configuraria indevida interferência na função administrativa, com usurpação da discricionariedade atribuída aos gestores públicos e confusão entre as esferas de controle e de administração.

Sustenta-se que as competências do Tribunal seriam taxativas e incompatíveis com qualquer atuação que se imiscua no momento decisório da Administração Pública. Segundo essa leitura, a IN 91 extrapolaria a competência conferida pela Constituição e pela lei orgânica do Tribunal ao instituir um modelo de atuação que, na prática, criaria uma modalidade de controle prévio amplo e de participação ativa do órgão de contas no processo decisório administrativo.

Argumenta-se, ainda, que a Constituição de 1988 teria deliberadamente afastado o controle prévio amplo pelo TCU, restringindo-o a hipóteses expressas e excepcionais. Desse modo, qualquer mecanismo apto a condicionar, influenciar ou antecipar decisões administrativas violaria o princípio da legalidade. Nessa perspectiva, ao disciplinar a participação do tribunal na construção de soluções negociais e homologação de consensos antes da decisão final na esfera administrativa, a IN 91 inovaria indevidamente o ordenamento jurídico, criando competência não prevista no art. 71 da Constituição nem, tampouco, na lei 8.443, de 1992.

A disputa judicial avança, então, sobre a atuação da Secex-Consenso sob o argumento de violação ao princípio da separação de poderes e à chamada reserva de administração. Ao entender que estaria assumindo posição de protagonismo na redefinição de políticas públicas e contratos administrativos, o Tribunal estaria substituindo atribuições exclusivas do Poder Executivo, com potenciais riscos à moralidade administrativa e ao princípio republicano.

Essa construção argumentativa, embora aparentemente consistente em sua lógica interna, apoia-se em leitura excessivamente restritiva da função constitucional do controle externo, desconsiderando a evolução contemporânea da teoria da separação de poderes, nos termos da abordagem de Bruce Ackerman⁴, do próprio Direito Administrativo fortemente impactado pela teoria da regulação, e dos mecanismos modernos de controle público.

Escolhas discricionárias da Administração e avaliação técnica do controle

A atuação fundada na IN 91 não parece transferir ao TCU protagonismo decisório sobre o mérito do ato administrativo nem autorizar a substituição do juízo de conveniência e oportunidade próprio dos gestores públicos. Da leitura sistemática da norma, infere-se que a iniciativa de promover ajustes consensuais, a condução das negociações e a definição final das providências permanecem integralmente sob responsabilidade da Administração Pública. O TCU, desde que instado pelas autoridades expressamente listadas na IN 91, atua como instância técnica e cooperativa, avaliando os fundamentos e os riscos das soluções propostas (jurídicos, econômicos, fiscais etc.), no exercício típico de sua função constitucional.

A análise de vantajosidade, juridicidade, adequação e suficiência dos mecanismos previstos na solução para mitigar os riscos moral e sistêmico⁵, não se confunde com o exercício clássico de discricionariedade, especialmente em contratações de grande complexidade sujeitas à regulação estatal e a reflexividade administrativa⁶. A escolha administrativa, motivada por pareceres técnicos e jurídicos e conformada por critérios de materialidade, risco e relevância, permanece sendo exercida pela autoridade competente.

Cabe ao TCU perscrutar a solução construída pelas partes e formalmente submetida pelos gestores públicos, a fim de verificar a preservação do interesse coletivo sob múltiplas perspectivas, notadamente a eficiência administrativa e a proteção do erário. Ao órgão de controle incumbe avaliar a sustentabilidade jurídica, institucional e econômica das escolhas administrativas, privilegiando “ações de prevenção antes de processos sancionadores”.⁷

Papel do TCU à luz do Direito Administrativo contemporâneo

A atuação dialógica do TCU conforma-se ao Direito Administrativo contemporâneo, que reconhece a consensualidade como instrumento legítimo de prevenção de conflitos, redução de litigiosidade e promoção de soluções mais eficientes e estáveis no âmbito da Administração Pública.⁸

O argumento relativo à vedação legal de resposta a consultas sobre casos concretos tampouco inviabiliza a atuação do TCU nos termos da IN 91. O que o ordenamento jurídico repele é o prejulgamento informal, dissociado de processo administrativo regular e das garantias procedimentais. O exercício de competências de controle em procedimentos consensuais formalizados, instaurados por solicitação de autoridades públicas competentes, com contraditório, motivação adequada e deliberação colegiada, é legítimo.

Não procede, ainda, o raciocínio que tenta enquadrar o debate sobre a constitucionalidade da IN 91 à estrutura da mediação prevista na lei 13.150/15. A norma regulamentar do TCU não instituiu mecanismo de mediação em sentido estrito, nem adotou os pressupostos próprios dessa técnica, caracterizada pela atuação de terceiro estruturalmente neutro, limitado à facilitação do diálogo entre as partes.

A dinâmica de atuação consensual desenvolvida pelo TCU, enquanto órgão de Estado, pode ser qualificada como mediação “institucional ou técnica”⁹, “sistêmica”¹⁰, “administrativa”¹¹ ou receber qualquer outra classificação que materialize a sua participação como uma espécie de “câmara especializada”¹² na conformação jurídica de um “Estado consensual”¹³ sem abdicação de suas competências constitucionais e legais. A atuação sob viés reflexivo, que materializa “atividade de consenso-negociação entre Poder Público e particulares”¹⁴ na busca por uma solução voltada para o interesse da coletividade, tem legitimidade para se desenvolver em ambiente institucionalizado, com preservação da autonomia decisória da Administração Pública e das garantias próprias do controle externo.

A participação do TCU em ajustes entre a Administração Pública e terceiros revela-se especialmente adequada diante da crescente complexidade dos contratos públicos de infraestrutura incompletos¹⁵ e dos arranjos regulatórios inseridos em sistemas autopoiéticos¹⁶. Nesses contextos de elevado impacto social, fiscal, econômico e jurídico, a ausência de diálogo institucional com o órgão de controle tende a ampliar a insegurança jurídica, a fragmentação decisória e a litigiosidade, frequentemente em prejuízo do interesse coletivo.

Considerações finais

A mediação institucional realizada pelo Tribunal, em procedimentos de solução consensual de controvérsias público-privadas, pode contribuir, de forma pragmática, para escolhas administrativas reflexivas mais consistentes e resilientes a questionamentos futuros, fortalecendo a previsibilidade e a estabilidade das relações administrativas com o setor privado.

O consenso entre Administração Pública e particulares, quando possível, com interveniência procedimentalizada pelo TCU por meio da Secex-Consenso, não implica, em tese, usurpação de competência da Administração Pública nem lhe atribui função típica do controle jurisdicional. O controle externo de contas, preservando sua neutralidade, independência e equidistância institucional, dispõe de instrumentos legais que lhe permitem atuar de forma preventiva, colaborativa e orientadora, sem prejuízo de sua plena capacidade de exercer controle posterior.

Se a Constituição Federal de 1988 não disciplinou expressamente a função de consensualidade - posteriormente desenvolvida pela doutrina e positivada em norma infraconstitucional com a reforma da LINDB (lei 13.655/18) -, é igualmente certo que ela também não a vedou. A lei orgânica do TCU, c/c a LINDB, fornece base normativa suficiente para a edição de regras procedimentais destinadas a organizar o exercício de competências voltadas à atuação colaborativa por meio de solução institucionalizada de conflitos entre o setor público e privado.¹⁷

A resistência à consensualidade no âmbito do TCU parece pressupor que o controle de contas só preserva sua integridade quando confinado ao julgamento do passado, como se a Constituição Federal proibisse sua atuação diante de conflitos que impõe responsabilidade institucional sobre o futuro juridicamente conformável. Reconhecer a constitucionalidade da atuação do tribunal na ADPF 1.183 significa, portanto, afirmar uma concepção contemporânea da separação de poderes, do Direito Administrativo e do controle externo, orientada à proteção efetiva do interesse coletivo.

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1 GUERRA, Sérgio. A independência do TCU: TCU se liga diretamente à pessoa do Estado, sem a mediação de nenhum dos poderes estatais. O Globo, 07 out. 2015. Disponível em https://oglobo.globo.com/opiniao/a-independencia-do-tcu-17706250.

2 Nesse sentido, ver voto do Ministro Celso de Mello na ADI 4.190.

3 GUERRA, Sérgio. Agências reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede. 3. ed. Belo Horizonte: 2023. p. 200.

4 ACKERMAN, Bruce. Good-bye Montesquieu. Comparative Administrative Law. Susan Rose-Ackerman e Peter L. Lindseth (org.). Edward Eugar Publishing. 2012.

5 Instrução Normativa TCU nº 91, de 22 de dezembro de 2022. Art. 7º, §7º. I, II e III.

6 A função discricionária “não mais se apresenta totalmente compatível com os casos complexos e sistêmicos submetidos à regulação estatal, em que devem ser sopesados, para além do disposto em regras legais, os custos e benefícios (econômicos, sociais, ambientais etc.)” GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 7. ed. Belo Horizonte, Fórum, 2023. p. 217.

7 Decreto nº. 9.830/2019 - Art. 13, §1º.

8 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 330.

9 DANTAS, Bruno. Academia do Consenso: FGV-Direito Rio e o futuro do Direito Administrativo. Consultor Jurídico. 16 set. 2025. Disponível em https://www.conjur.com.br/2025-set-16/academia-do-consenso-fgv-direito-rio-e-o-futuro-do-direito-administrativo/

10 BECK, Ulrich. A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. (Trad. Magda Lopes). São Paulo: Unesp, 1997. p. 41.

11  GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 7. ed. Belo Horizonte, Fórum, 2023. p. 291.

12 “O uso de soluções consensuais tem sido adotado por outros órgãos públicos, incluindo o próprio STF, o que reforça a legitimidade dessa abordagem na resolução de conflitos dentro da administração pública brasileira. Assim, verifica-se a importância que a Secex Consenso possui em âmbito nacional, visto que se trata de espécie de câmara especializada na solução consensual de conflitos, em âmbito de órgão de controle, fomentando a celeridade e a eficiência nas lides da administração pública.” OLIVEIRA, Gustavo Justino de; TELES, Bruno Vasconcelos Teles. ADPF nº 1.183 e constitucionalidade da Secex-Consenso TCU: prospecções possíveis no STF. Consultor Jurídico, 2024. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-out-27/adpf-no-1-183-e-constitucionalidade-da-secex-consenso-tcu-prospeccoes-possiveis-no-stf/

13 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, direito e Estado: o direito administrativo em tempos de globalização. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 143.

14 “A Administração passa a ter atividade de mediação para dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração.” MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 211.

15 GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade e incompletude na regulação por contrato e a função integrativa das Agências. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 59-83, mar./ago. 2014. p. 76.

16 A base da teoria sistêmica está na distinção entre sistema e ambiente, em que um sistema se reproduz por meio de comunicações em face de um entorno complexo e contingente. LUHMANN, Niklas. O direito da sociedade. (Trad. Saulo Krieger). São Paulo: Martins Fontes, 2016. p. 32

17 “A Lei 13.655/2018 consagra a dinâmica de atuação consensual ao estabelecer permissivo genérico para que toda a Administração Pública, independentemente de lei ou regulamento específico, celebre compromissos. […] Alinhando-se a outros sistemas jurídicos que dispõem de leis autorizativas genéricas à celebração de acordos pela Administração Pública, a Lei n.º 13.655/18 expressamente confere competência consensual de ordem geral ao Poder Público brasileiro. Isso significa que qualquer órgão ou ente administrativo encontra-se imediatamente autorizado a celebrar compromisso, nos termos do art. 26 da Lei, não se fazendo necessária a edição de qualquer outra lei específica, decreto ou regulamentação interna”. GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Art. 26 da LINDB: novo regime jurídico de negociação com a administração pública. Revista de Direito Administrativo – RDA. Edição especial. 2018. Disponível em https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/77653.