Falar ou não falar, eis a questão: O exercício do direito ao silêncio no processo penal

A Constituição da República, em seu art. 5º, inciso LXIII, assegura ao acusado o direito ao silêncio, vedada a interpretação desse exercício em seu desfavor. Trata-se de uma das mais importantes manifestações do princípio nemo tenetur se detegere: ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Em teoria, portanto, o silêncio é neutro. Não significa culpa. Não autoriza presunções. Não legitima atalhos argumentativos.

Na prática, contudo, o silêncio nunca é um vazio absoluto. Entre o dito e o não dito há sempre um espaço de interpretação - e é nesse espaço que residem os maiores perigos para o acusado.

Um reels viral envolvendo Jeffrey Epstein, recentemente difundido nas redes sociais, ilustra com clareza essa tensão. Durante um de seus interrogatórios, ao ser questionado sobre há quanto tempo seria sexualmente atraído por menores de idade, Epstein exerceu seu direito ao silêncio.

Independentemente de qualquer juízo de valor sobre o caso, no que diz respeito especificamente às implicações do silêncio do acusado, o que chama a atenção são as reações provocadas pelo recorte do vídeo. Comentários como “Uma pessoa normal simplesmente diria: eu não sou atraído por menores” ou “Se não fosse verdade, ele teria negado” revelam a tendência social de atribuir significado à ausência de resposta.

Esse fenômeno não é irrelevante para o processo penal. Ele demonstra que o silêncio raramente é percebido com neutralidade. Há uma expectativa cultural de explicação, de negativa, de reação por parte do acusado. E essa expectativa, embora não devesse ter qualquer relevância jurídica, por vezes atravessa os muros do processo penal.

O julgador, embora investido de função técnica e comprometido com a imparcialidade, continua sendo um ser humano mergulhado na cultura. Não é imune a crenças culturais, expectativas sociais ou frustrações cognitivas. A busca pela chamada “verdade real” frequentemente cria a expectativa de que o acusado ofereça uma versão dos fatos que os explique por completo. Quando essa versão não vem, instala-se um incômodo vazio que demanda preenchimento.

Como alertam Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa, ao examinarem os riscos do silêncio do acusado, não são incomuns decisões que registram que o réu “optou por permanecer em silêncio” ou “não apresentou sua versão dos fatos”. Em tese, trata-se de registro meramente descritivo. Na prática, porém, a menção pode funcionar como elemento sugestivo na formação do convencimento judicial.

É nesse ponto que o silêncio deixa de ser apenas uma garantia constitucional e passa a ser um fenômeno interpretado.

É inegável que o silêncio constitui meio de defesa. Especialmente em contextos de investigações frágeis, acusações mal delineadas ou provas inconsistentes, falar pode representar risco desnecessário. O acusado não tem dever de colaborar com a própria incriminação. O ônus da prova é todo da acusação. Essa arquitetura não é acidental; é a espinha dorsal do modelo acusatório.

Contudo, transformar o silêncio em um “coringa” defensivo - um recurso utilizado impensadamente sempre que surge dúvida sobre falar ou não falar - pode ser um atalho perigoso. A decisão de permanecer em silêncio não pode ser fruto de comodismo estratégico ou de um reflexo condicionado. O silêncio, embora legítimo, produz efeitos no processo.

Entre o silêncio absoluto e a confissão irrestrita existe um vasto espectro de possibilidades. O acusado pode responder parcialmente, pode delimitar temas, pode apresentar uma narrativa construída com base na tese defensiva previamente estruturada. O interrogatório, afinal, é também um ato de defesa.

Quando há um caso que admite interpretações distintas, pode ser mais prudente que a defesa ofereça ao magistrado uma chave de leitura alternativa do conjunto probatório. O processo penal é, em grande medida, um embate de narrativas sobre os mesmos fatos. Se apenas a narrativa acusatória ocupa o espaço simbólico do processo, o silêncio pode acabar permitindo que lacunas sejam preenchidas por presunções.

É preciso reconhecer: o silêncio não é neutro no plano psicológico. Ele pode ser juridicamente neutro, mas dificilmente será psicologicamente irrelevante. E o convencimento judicial, por mais técnico que se pretenda, é construído por um sujeito humano que organiza fatos e provas em uma narrativa que julga coerente.

Isso não significa relativizar a garantia constitucional. Ao contrário, reforça sua importância. Justamente porque o silêncio pode ser interpretado indevidamente, deve-se redobrar o cuidado na fundamentação das decisões. O exercício do direito ao silêncio não pode ser convertido, explícita ou implicitamente, em elemento incriminador. A Constituição não admite atalhos hermenêuticos.

Mas, do ponto de vista da defesa, a análise deve ser pragmática. Cada caso concreto impõe uma ponderação própria: qual é a robustez da prova acusatória? Existem contradições que podem ser exploradas? O acusado tem condições emocionais e cognitivas de sustentar uma narrativa coerente? Há risco de contradições que fragilizem a tese defensiva?

A decisão de falar ou calar deve ser fruto de uma avaliação minuciosa, não de improviso. Afinal, o silêncio pode proteger o inocente, mas também pode desperdiçar a oportunidade de oferecer uma perspectiva distinta dos fatos ao juiz.

No processo penal, o que não é dito raramente permanece vazio. Alguém preencherá esse espaço - seja a acusação, seja o julgador. A grande questão é saber se a defesa permitirá que esse preenchimento ocorra sem sua participação.

Falar ou não falar, eis a questão. Não como dilema retórico, mas como escolha técnica. O direito ao silêncio é uma conquista civilizatória e deve ser preservado com rigor. Mas seu exercício, para ser eficaz, exige reflexão, análise contextual e consciência de que, no processo penal, até mesmo o silêncio pode comunicar algo.

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LOPES JR., Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Quem cala consente? O perigo do silêncio do acusado. ConJur – Consultor Jurídico, 24 abr. 2015.

MORAIS DA ROSA, Alexandre. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. Lisboa: Rei dos Livros, 2015.