Da execução fiscal à falência: O novo risco oculto do empresário

Para muitos empresários, a ideia de “falência pedida pela Fazenda” sempre pareceu algo distante, quase teórico. A lógica era simples: dívida tributária se resolve na execução fiscal; falência é outra história, ligada aos bancos, grandes fornecedores, crise estrutural, etc. 

Contudo, a recente decisão da 3ª turma do STJ, quando do julgamento do REsp 2196073/SE¹, interposto pela Fazenda Nacional, mudou esse cenário de forma concreta ao reconhecer que a União pode requerer a falência de uma empresa com base em crédito tributário, depois de uma execução fiscal frustrada. Isso, na prática, abre uma nova frente de risco para quem empreende - especialmente para quem já convive com execuções fiscais, parcelamentos e uma certa cronicidade no passivo tributário.

É compreensível que o empresário, no dia a dia, acabe priorizando folha, fornecedor e banco, deixando o fisco “para depois”, muitas vezes na expectativa de um programa de parcelamento ou de uma negociação futura. Só que, com esse precedente, o “depois” pode vir na forma de um pedido de falência formulado pela própria Fazenda Pública. A mensagem que se desenha é clara: se a execução fiscal não encontra bens, se as tentativas de penhora se frustram e o débito permanece, o fisco passa a ter - ao menos na leitura dessa decisão - a opção de pleitear a quebra da empresa.

Do ponto de vista jurídico e empresarial, isso acende vários alertas. A lei de execução fiscal foi criada justamente para concentrar, em um microssistema próprio, a cobrança judicial da dívida ativa. Ela define competência, rito, garantias e mecanismos de constrição. Ao admitir que, depois de esgotada essa via, o credor público possa migrar para o juízo falimentar, o sistema começa a se comportar como se houvesse uma “segunda etapa” da cobrança tributária: primeiro a execução fiscal, depois a falência. E aqui está o ponto sensível para quem empreende: a falência não é apenas “mais uma ação”. Ela significa perda de controle sobre o negócio, liquidação de ativos, exposição de sócios e administradores e um impacto reputacional difícil de mensurar.

Além disso, não se pode esquecer que a lei 11.101/05 não pensou a falência como punição ou instrumento de coerção, mas como uma execução coletiva voltada a liquidar, de forma organizada, empresas efetivamente inviáveis, preservando, sempre que possível, a atividade econômica por meio da recuperação. 

Quando a falência passa a ser utilizada na sequência de uma execução fiscal frustrada, o risco é que o instituto comece a desempenhar um papel que não é o seu: o de “cobrança dura” do fisco contra o contribuinte que não conseguiu, ou não conseguiu a tempo, equacionar seu passivo tributário.

Para o empresário, isso se traduz em um cenário novo: a inadimplência fiscal passa a ter potencial não apenas de penhora e bloqueios, mas também de colocar em risco a continuidade da própria empresa, mesmo em contextos em que ela seja viável, tenha mercado, esteja faturando e tenha condições de se reorganizar. Empresas que hoje estão negociando com bancos, fornecedores e com a própria Fazenda Pública podem, de um dia para o outro, se ver diante de um pedido de falência sustentado justamente na frustração dessas tentativas de cobrança.

Há outro elemento importante: o histórico. Por muitos anos, a jurisprudência predominante afastava a legitimidade da Fazenda para requerer falência, o que levou o mercado a construir uma espécie de “blindagem psicológica”: falência pedida pelo fisco não é um risco real, o problema é a execução fiscal. A mudança de orientação do STJ rompe essa expectativa. Na prática, empresários que organizaram a gestão de risco imaginando que o pior cenário seria uma execução longa, penhoras pontuais ou renegociações periódicas passam a conviver com um risco qualitativamente diferente: o risco da quebra requerida pelo próprio ente público credor.

É natural que isso gere insegurança. Muitos gestores se perguntam: “Minha empresa, com algumas execuções fiscais e dificuldades de caixa, corre o risco de ser levada à falência pela Fazenda?” A resposta técnica nunca é automática, porque depende de diversos fatores - volume e contexto do passivo, comportamento da empresa, existência de bens, tentativas reais de regularização, indícios (ou não) de fraude, entre outros. Mas o que muda com essa decisão é que a possibilidade deixa de ser meramente teórica. Ela entra no radar e precisa ser gerida.

Outro ponto que exige atenção é a possível extensão desse entendimento a Estados, municípios e autarquias. 

O caso julgado envolveu a União, com toda a estrutura técnica da PGFN - Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Contudo, se a tese for automaticamente replicada para todos os níveis federativos, qualquer dívida ativa - inclusive municipal - poderia, em tese, embasar um pedido de falência depois de uma execução frustrada. Na prática, isso significa multiplicar exponencialmente o risco, num ambiente em que muitos entes não dispõem da mesma sofisticação técnica para ponderar, caso a caso, se a falência é realmente a medida adequada - ou apenas uma forma de forçar o contribuinte a pagar a qualquer custo.

Para quem está à frente de um negócio, o recado é direto: passivo tributário, hoje, não é mais um tema que possa ficar “em segundo plano” na gestão de riscos. Ele se conecta com a própria sobrevivência da empresa. Isso não quer dizer entrar em pânico a cada execução fiscal. Significa, sim, trabalhar com estratégia: mapear o passivo, avaliar o estágio das execuções, revisar garantias, analisar se há risco real de se caracterizar uma “execução frustrada” e, principalmente, construir soluções antes que o cenário se deteriore a ponto de justificar, aos olhos do fisco, um pedido de falência.

Em muitos casos, é possível - e recomendável - antecipar-se. Estruturar uma recuperação judicial bem pensada, com plano realista, pode ser um caminho para reorganizar passivos (inclusive tributários, dentro dos limites legais), proteger a empresa de medidas mais agressivas e demonstrar, perante o Judiciário e a Fazenda Pública, que há efetivo esforço de soerguimento. Em outros, uma negociação séria de transação tributária, o uso adequado de programas de regularização e a adoção de uma governança mais transparente podem afastar, na origem, a percepção de que se trata de um devedor contumaz ou de uma “empresa sem vida”.

O que não parece mais razoável é tratar o tema como algo distante. A falência pedida pelo fisco deixou de ser um “fantasma doutrinário” e passou a ser uma possibilidade concreta, que precisa ser encarada com serenidade, mas também com realismo. Nesse contexto, o empresário precisará ainda mais utilizar os mecanismos de Direito Empresarial e Contencioso Tributário buscando enxergar o quadro completo, a fim de identificar vulnerabilidades, buscando preservar o ativo mais valioso do negócio: a própria empresa em funcionamento.

Se a jurisprudência abre uma porta para a Fazenda Pública usar a falência como resposta à execução fiscal frustrada, cabe ao empresário antecipar-se, compreendendo o risco e agir tecnicamente para que possa atravessar a crise, ao invés de ver a empresa ser conduzida a uma falência que, muitas vezes, poderia ter sido evitada.

______________________

1 Resp n. 2196073 / SE (2025/0036277-4), autuado em 10/02/2025, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi - Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.