Da mesa de negociação ao processo: Dilemas éticos

Durante o trâmite de um processo é naturalmente comum (e até saudável) que os advogados das partes conflitantes estabeleçam comunicação visando ao alcance de determinado objetivo comum. Cita-se, como exemplo, as tratativas precedentes de um acordo.

A depender da complexidade do litígio, os advogados estendem negociações por meses, período no qual fazem, em nome dos patrocinados, concessões recíprocas, formalizando-as posteriormente (por e-mail, aplicativos de mensagens etc.). Por motivos variados, certas negociações não vão adiante e o acordo não sai do papel. A boa prática moral (e legal) recomenda que, finalizadas as tratativas, o conteúdo seja severamente preservado e jamais levado aos autos do processo, a exemplo do without prejudice offer do common law.

Porém, entre o dever-ser e aquilo que se vê, há um abismo: tem se tornado comum (e não deveria) a utilização, como “prova” documental, as trocas de mensagens ocorridas entre advogados durante as negociações. O pior: a violação tem ocorrido pelos próprios advogados que, desgarrando-se do cumprimento de vários deveres, não medem as consequências para alcançar o acolhimento dos pedidos de seus patrocinados.

Uma abordagem consistente dessa nefasta prática exige examiná-la sob dois planos: (I) o plano ético-disciplinar da conduta do advogado; e (II) o plano processual da admissibilidade e valoração judicial das mensagens vazadas.

I. O plano ético-disciplinar: Sigilo, lealdade e dignidade da profissão

O EAOAB - Estatuto da Advocacia e da OAB não trata o sigilo como prerrogativa estratégica, mas como dever estrutural. O art. 34, inc. VII, do EAOAB, tipifica como infração disciplinar a violação, sem justa causa, do dever de guardar sigilo profissional.

A interpretação contemporânea do dever de sigilo tem alcançado a compreensão de que o dever não se restringe estritamente à relação advogado-cliente, mas alcança tudo aquilo (incluindo comunicações) a que se teve acesso/conhecimento durante o exercício profissional: “necessário destacar que a presente norma tem incidência ampla, abarcando toda e qualquer divulgação de fatos, documentos ou informações que o profissional tenha tomado conhecimento, seja em relação ao cliente ou a qualquer outra pessoa, em decorrência direta ou indireta do exercício da advocacia”.¹

A comunicação negocial entre advogados não é uma conversa trivial. Ela se desenvolve em ambiente funcional de confiança, com finalidade específica: explorar possibilidades de composição e ajustá-las aos interesses do patrocinado e às mínimas expectativas da parte adversa.

É nesse cenário em que propostas são formuladas em caráter condicional, hipóteses são testadas, concessões são ensaiadas e novas obrigações previstas. São variados os motivos pelos quais a parte propõe concessões ou contrai obrigações durante as tratativas negociais, nem sempre ligados a um critério de justiça. Daí por que o conteúdo das negociações não necessariamente traduz em reconhecimento ou renúncia de direito.

Quando frustrado o acordo e o advogado de uma das partes converte o diálogo em “prova” documental, há um deslocamento indevido de finalidade. A comunicação que se estabeleceu unicamente para compor, agora passa a ser utilizada (indevidamente) para, acredita-se, convencer o juiz. Esse desvio funcional configura não apenas quebra do dever de lealdade, como também violação do dever de urbanidade (CED, art. 27) e, o principal, violação do dever de guardar sigilo (CED, arts. 35 e 36).²

Em suma: É infração ético-disciplinar!

A atuação combativa do advogado encontra limites bem definidos nos deveres institucionais da profissão (por mais que estejam esquecidos). A lógica do vale tudo é incompatível com a advocacia como função essencial à Justiça e, felizmente, o E. Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, enfrenta o tema com o rigor adequado:

“REPRESENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE TRATATIVAS DE ACORDO VIA WHATSAPP ENTRE ADVOGADOS SEM ANUÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE URBANIDADE, LEALDADE, BOA-FÉ E SIGILO PROFISSIONAL. AFRONTA AO PRESTÍGIO DA ADVOCACIA. PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO. PENA DE CENSURA CONVERTIDA EM OFÍCIO RESERVADO ANTE À PRIMARIEDADE DO REPRESENTADO”.³

“REPRESENTAÇÃO. JUNTADA DE CONVERSAS COM O ADVOGADO DA PARTE CONTRÁRIA E COM A PARTE CONTRÁRIA EM PROCESSO JUDICIAL. TRATATIVAS DE ACORDO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE SIGILO. INFRAÇÃO ÉTICA CONFIGURADA. PROCEDÊNCIA. PENA DE CENSURA CONVERTIDA EM ADVERTÊNCIA EM OFÍCIO RESERVADO.

CASO EM EXAME E QUESTÃO DISCUTIDA

1. Representação instaurada para apurar a conduta de advogada que juntou, em processo judicial, cópias de conversas mantidas com o advogado da parte contrária, referentes a tratativas de acordo.

2. A questão discutida consiste em saber se a juntada de conversas sobre tratativas de acordo, mantidas entre advogados das partes, em autos de processo judicial, sem autorização, configura a infração disciplinar prevista no art. 34, VII, do Estatuto da Advocacia e da OAB (lei 8.906/1994).

RAZÕES DE DECIDIR

3. As negociações e conversas trocadas entre advogados contrários ou entre advogado e parte contrária em tratativas de acordo são protegidas pelo dever de sigilo profissional. A juntada dessas conversas em processo judicial, sem autorização, afronta os deveres de sigilo, urbanidade e lealdade, configurando a infração disciplinar prevista no art. 34, VII, do EAOAB.

4. Configurada a infração, aplica-se a pena de censura, nos termos do art. 36, I, do EAOAB. Em razão da primariedade da Representada, autoriza-se a conversão da pena em advertência, em ofício reservado, com fundamento no parágrafo único do mesmo art.

DISPOSITIVO

5. Representação julgada procedente”.⁴

“Utilização em processo judicial, de mensagens trocadas entre advogados durante tentativa de acordo. Violação de sigilo e quebra dos princípios da lealdade e boa-fé. Representação parcialmente procedente”.⁵

II. O plano processual: O dever de cautela judicial

O segundo corte desloca a reflexão para o Poder Judiciário.

O CPC elegeu a boa-fé objetiva (art. 5º) e o dever de cooperação (art. 6º) à condição de normas fundamentais. Evidentemente, não são enunciados meramente retóricos: constituem pressupostos estruturais do modelo processual contemporâneo.

Mensagens trocadas em contexto de negociação são manifestações condicionadas por um ambiente de tentativa de composição, marcadas, como dito, por flexibilidade argumentativa, concessões exploratórias e hipóteses estratégicas. Deslocá-las desse restrito ambiente a fim de convertê-las em “prova” implica alteração da sua natureza.

Se a negociação passa a ser percebida como espaço exploração probatória em potencial, a racionalidade cooperativa dá lugar à uma racionalidade defensiva e vigilante. O resultado? Formalização excessiva das tratativas, retração de propostas mais arrojadas e, por que não, aumento da litigiosidade.

Nesse complicadíssimo cenário, impõe-se ao juiz postura de rigor metodológico ao analisar situações de vazamento ou instrumentalização de diálogos negociais. Não se trata apenas de verificar a licitude formal, mas de avaliar a compatibilidade da conduta com os deveres estruturantes do processo (CPC, art. 166, § 1º, por analogia).

A conformação acrítica desse expediente transforma a negociação em campo probatório retroativamente manipulado. O processo deixa de ser espaço de solução cooperativa e passa a premiar a “astúcia” oportunista. E, ao fazê-lo, compromete a coerência dos próprios fundamentos.

_______

1 Paulo Henrique Fabris, Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB: prerrogativas, seleção e disciplina. Giovani Cássio Piovezan (org.), Curitiba, Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Paraná, 2019, posição n. 311, e-book.

2 “WHATSAPP. TRATATIVAS. JUNTADA EM PROCESSO JUDICIAL DE MENSAGENS OU GRAVAÇÕES DE ÁUDIO COM INTUITO DE DEMONSTRAR EXISTENCIA DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. INFRAÇÃO. 1. A juntada de cópias de conversas via whatsapp ou outros aplicativos ou mesmo de áudios de conversas mantidas com o patrono da parte contrária a princípio configura infração ética, por violação a diversos preceitos do Estatuto e do CED, na medida em que contraria o dever de urbanidade na relação entre colegas (artigo 27), o dever de sigilo (artigos 35 e seguintes), assim como o dever de lealdade (artigo 31), e de atuação com honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé exigida pelo inciso II do artigo 2º, todos do Código de Ética. 2. Apenas em circunstâncias excepcionais, tais como (i) as circunstâncias previstas no artigo 37 do Código de Ética; (ii) a utilização de material que se configure como fato jurídico relevante para o deslinde da ação, de modo que a sua não utilização poderia configurar como a perda de uma chance ao seu cliente; e, (iii) as comunicações formais em nomes dos clientes com finalidade expressa de utilização posterior (exemplo como notificações, contra notificações, confirmação de recebimento de documento, etc.), em que a própria natureza do ato assim se apresenta, é que será possível tal juntada. 3. No âmbito da consulta deontológica, sem conhecimento do caso concreto, não cabe a esta TURMA analisar a existência ou não das circunstâncias excepcionais eventualmente existentes, o que fica ao alvedrio da consulente, mercê da expertise profissional respectiva” (TED OAB-SP, 1ª Turma Deontológica, proc. n. 25.0886.2025.013911-5, rel. dr. Cláudio Bini, rev. dr. Edson Junji Torihara, j. 11.12.25, v.u.).

“XERCÍCIO DA ADVOCACIA - UTILIZAÇÃO DE MENSAGENS TROCADAS PELO CLIENTE COM O ANTIGO PATRONO PARA INSTRUIR AÇÃO ANULATÓRIA DE DIVÓRCIO - O advogado tem o dever de atuar de forma intransigente na defesa dos interesses do seu cliente, agindo com independência e destemor, utilizando todas as provas adquiridas por meios legais na defesa de seu cliente. Porém, não pode deixar de agir dentro dos princípios da lealdade e boa-fé e não pode deixar de agir com urbanidade. Presumindo-se serem lícitas as provas obtidas, o advogado deverá analisar se o uso de tais mensagens como prova em ação anulatória poderá de alguma forma ferir a honra e a dignidade do antigo patrono. Constatando que o teor das mensagens não fere a honra e a dignidade do antigo patrono, deve agir com urbanidade, ou seja, deve abster-se de emitir juízo de valor sobre o trabalho e o caráter do colega responsável pela causa que pretende ver anulada. Exegese do artigo 2º incisos I e II e 27 do CED” (TED OAB-SP, 1ª Turma Deontológica, proc. n. 25.0886.2024.021672-9, rel. dra. Maria Carolina Nunes Vallejo, rev. dr. Zanon Rozzanti de Paula Barros, j. 5.12.24, v.u.).

3 TED OAB-SP, 8ª Turma Disciplinar, proc. n. 25.0886.2023.007769-4, rel. dra. Patricia Manzano Verona, j. 31.10.25, v.u.

4 TED OAB-SP, 16ª Turma Disciplinar, proc. n. 25.0886.2024.004819-0, rel. dr. Ivan de Almeida Sales de Oliveira, j. 25.7.25, v.u.

5 TED OAB-SP, 3ª Turma Disciplinar, proc. n. 25.0886.2023.006095-5, rel. dr. Mauro Jauhar Julião, j. 12.12.24, v.u.