O STJ e a erosão do art. 217-A do CP

No dia 11/2/26, a 9ª Câmara Criminal Especializada do TJ/MG, por maioria, absolveu um homem de 35 anos pelo estupro de uma menina de 12 anos. O julgamento provocou forte reação pública.

O relator, desembargador Magid Nauef Láuar, reconheceu que a conduta se enquadrava no art. 217-A do CP. Reconheceu também que a súmula 593 e o Tema 918 eram válidos e que o consentimento da vítima era irrelevante. Não obstante, absolveu o réu com base em precedentes do STJ.

O voto do relator foi acompanhado pelo desembargador Walner Barbosa Milward de Azevedo. Ficou vencida a desembargadora Kárin Emmerich, revisora das apelações.

No artigo Estupro de vulnerável: o controle de constitucionalidade velado do TJMG, publicado aqui no Migalhas, sustentei que a Corte mineira violou a súmula vinculante 10 do STF. No entanto, para quem acompanha o STJ, a decisão do TJ/MG não representou ruptura, mas consequência. O TJ/MG aplicou, em contexto fático extremo, com réu de 35 anos e vítima de 12, diferença de 23 anos, a mesma operação argumentativa que as turmas do STJ vêm realizando desde 2021.

Este artigo examina essa operação por dois ângulos. O primeiro envolve os precedentes do STJ invocados no acórdão do TJ/MG, que não realizam distinguishing e promovem modulação normativa com fundamento constitucional implícito. O segundo trata da violação ao art. 97 da CF e à súmula vinculante 10 do STF. A construção dessa jurisprudência por órgãos fracionários levou o STJ a incorrer na mesma violação que tornou o julgado do TJ/MG insustentável.

A objetivação legislativa da vulnerabilidade

O art. 217-A do CP abandonou a presunção de violência, que permitia relativização judicial com base em maturidade precoce, consentimento ou contexto afetivo, e instituiu a vulnerabilidade absoluta como categoria normativa. O ato sexual com menor de 14 anos configura crime independentemente de qualquer circunstância subjetiva. Não há margem para sopesamento.

A 3ª seção do STJ consolidou esse entendimento no Tema repetitivo 918:

Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime (REsp 1.480.881/PI, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/8/2015).

O Tema 918 acabou gerando a súmula 593:

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (Terceira Seção, aprovada em 25/10/2017).

A edição do art. 217-A do CP operou como regra de incidência automática, não como princípio sujeito a sopesamento. Essa rigidez era, precisamente, o objetivo. O legislador quis encerrar a janela que durante décadas permitiu a absolvição de abusadores com argumentos que transferiam o ônus da proteção para a própria vítima.

A erosão do art. 217-A do CP

A partir de 2021, as turmas criminais do STJ passaram a proferir decisões que mantinham o Tema 918 e a súmula 593, mas afastavam a sanção penal em situações excepcionais. Os precedentes iniciais foram o REsp 1.524.494/RN e o AgRg no AREsp 1.555.030/GO, relatados pelo ministro Ribeiro Dantas em 2021. Nesses casos, havia vítimas entre 11 e 13 anos, formação de família significativa e apoio posterior das próprias vítimas. A 5ª turma aplicou escusa absolutória supralegal e entendeu que a pena geraria vitimização secundária desproporcional.

O fundamento passou a variar nos dezessete julgados posteriores, todos compilados no REsp 2.210.393/MG. Parte das decisões invocou tipicidade material e ausência de lesão concreta ao bem jurídico. Esse caminho aparece no AgRg no HC 897.015/PA, 6ª turma, relator ministro Otávio de Almeida Toledo, j. 24/9/24, e no AgRg no REsp 2.405.738/MG, 5ª turma, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/10/23.

Outros casos adotaram erro de proibição invencível, vitimização secundária ou derrotabilidade da norma. O AgRg no AREsp 2.389.611/MG, 5ª turma, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/3/24, tornou-se referência ao assumir de modo explícito essa construção.

O ponto de consolidação é o REsp 2.210.393/MG, 5ª turma, relator ministro Ribeiro Dantas, j. 2/9/25. Nesse precedente, a turma afirmou que a presunção de vulnerabilidade pode ceder quando a aplicação automática do art. 217-A gerar resultado desproporcional. A exceção incide em casos de diferença etária reduzida e vínculo afetivo consistente, na chamada "exceção Romeu e Julieta". O voto do TJ/MG citou esse precedente, além do AgRg no AREsp 2.389.611/MG e do AgRg no REsp 2.029.009/RN, para fundamentar a absolvição.

O padrão que emerge dos acórdãos citados do STJ é de transformação estrutural. A sanção, que era consequência necessária da subsunção, torna-se resultado contingente sujeito a avaliação valorativa. A presunção absoluta de vulnerabilidade ressurge como presunção relativa. Quando a exceção é reiterada com frequência suficiente, ela deixa de ser exceção e se estabiliza como método.

Distinguishing ou modulação normativa?

Os acórdãos do STJ invocam a técnica do distinguishing para afastar a resposta penal sem violar o Tema 918. O argumento é que o caso concreto teria peculiaridades fáticas. Essas peculiaridades o retirariam do âmbito do precedente vinculante.

O argumento não resiste à teoria do precedente. O distinguishing clássico pressupõe diferença empírica relevante entre os suportes fáticos do precedente e do caso a ser decidido, diferença que retire o caso concreto da moldura factual sobre a qual a ratio foi construída. Trata-se de operação de natureza empírica. Os fatos diferem em aspecto suficiente para que a mesma norma não se aplique.

O que o STJ faz nos precedentes citados é radicalmente diferente. A Corte não afirma que os fatos diferem do Tema 918 de maneira a retirar a situação do âmbito da norma. Reconhece expressamente a subsunção, afirma que o caso está dentro do tipo e dentro do precedente e, na sequência, sustenta que a aplicação da norma naquele contexto produziria resultado incompatível com princípios constitucionais. Não se trata de operação empírica. Trata-se de operação normativa. A consequência jurídica é afastada por razão constitucional, ainda que não declarada como tal.

A distinção é decisiva. Quando a razão do afastamento da norma não é a diferença fática, mas a valoração constitucional do resultado de sua aplicação, o julgador não está realizando distinguishing. Está realizando controle de constitucionalidade concreto. Está dizendo que a norma, aplicada a este caso, produz resultado contrário à Constituição. Essa operação não é interpretativa. É constitucional.

A dissidência do ministro Rogerio Schietti e o paradoxo da coerência

A linha jurisprudencial descrita nos tópicos anteriores não passou sem resistência interna. O ministro Schietti Cruz, relator do Tema 918, é o principal dissidente nas turmas criminais do STJ. Ele diverge toda vez que o colegiado se inclina pela absolvição com base em tipicidade material ou derrotabilidade normativa. Seus votos expõem as inconsistências que a linha majoritária produz e que o próprio tribunal não enfrenta.

No HC 860.538, j. 3/2/26, Schietti reiterou que o Tema 918 e a súmula 593 foram incorporados pelo legislador. A lei 13.718/18 incluiu o parágrafo quinto no art. 217-A e afastou expressamente a relevância do consentimento da vítima. A norma deixou claro que a experiência sexual prévia também não conta. A lei 15.280/25 elevou as penas do estupro de vulnerável e confirmou o mesmo sentido. O legislador não está abrindo espaço para ponderação judicial. Está sinalizando endurecimento.

O argumento de Schietti vai além da exegese legal. Ele aponta o paradoxo instaurado pela jurisprudência majoritária. A absolvição passou a depender de o agressor ter permanecido com a vítima. Quem se separou é punido. Quem ficou é absolvido. A conduta criminosa é a mesma nos dois casos. O que muda é um fato posterior ao crime e exterior ao tipo penal. No julgamento do AgRg no REsp 1.632.242 e do AgRg no REsp 2.016.138, em outubro de 2025, Schietti sintetizou o problema em termos diretos. Afirmou que o tribunal estava permitindo que um adulto seduzisse uma menina de 12 anos e, por um fato posterior, apagasse o crime:

Estamos permitindo que um adulto seduza uma menina de doze anos, com ela mantendo relações sexuais, e por fato posterior estamos apagando o crime, dizendo que ele não existiu. E com isso estamos punindo duplamente a vítima, porque ela já teve sua adolescência comprometida. Neste caso concreto, inclusive, ela engravidou, e há informações de que abandonou os estudos, como geralmente acontece nessas situações.

Schietti também denunciou o efeito de dupla vitimização. A tese que sustenta a absolvição parte de uma inversão. O custo econômico da pena, que é consequência da conduta do agressor, converte-se em argumento a favor do agressor. A vítima teve a adolescência interrompida, a escolaridade comprometida e a autonomia corporal violada. Ao final, é convocada a justificar a impunidade de quem a violou.

A mesma conclusão é aprofundada por Nicole Medeiros Guimarães no artigo Desconstruindo o distinguishing aplicado ao crime de estupro de vulnerável. A formação de um núcleo familiar não indica ausência de dano. Pode revelar a continuidade da violência. A criança que engravida e passa a viver com o agressor não faz escolha livre - está estruturalmente impedida de fazê-la. O abandono escolar, a maternidade precoce, o isolamento e a dependência econômica são efeitos da violência. Quando esses elementos afastam a tipicidade, o órgão julgador absolve o agressor e legitima a violência:

Do ponto de vista social e psicológico, a constituição de família no caso de estupro de vulnerável não indica que não há dano; ao contrário, mostra um dano estrutural que se perpetua. A criança que engravida e passa a viver com o agressor não escolheu a constituição de família; a estrutura social de vulnerabilidade e patriarcal a forçou a permanecer sob o domínio do agressor.

O abandono escolar, a maternidade precoce, o isolamento social e a dependência econômica que surgem nessas situações (bem documentados nas pesquisas de Rodrigues (2022) e Amorim et al. (2009)) são consequências da violência, e não demonstração de que ela não existe. Na prática, vemos que, quando o julgador usa estes elementos como motivo para excluir a tipicidade, ele não somente absolve o agressor, mas legitima retroativamente a violência que os gerou.

As divergências de Schietti revelam que a linha jurisprudencial do STJ não enfrenta o problema da coerência. Casos objetivamente semelhantes recebem tratamentos opostos. O resultado varia conforme o relator e as circunstâncias do processo. O distinguishing converteu-se em válvula de escape discricionária. Não há critério estável para prever quando a tipicidade material será afastada. Essa instabilidade é, ela própria, um vício constitucional. O princípio da isonomia exige que casos iguais sejam tratados igualmente. O art. 217-A não discrimina por afeto formado depois do crime.

Reserva de plenário e controle velado de constitucionalidade

A cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF, exige que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo seja proferida pela maioria absoluta do tribunal ou de seu órgão especial. O dispositivo visa assegurar que a supressão de eficácia normativa, ato de máxima gravidade jurídica, seja precedida de deliberação colegiada qualificada.

A súmula vinculante 10, editada pelo STF em 18/6/08, estende esse alcance e determina que viola a reserva de plenário a decisão de órgão fracionário que, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade, afasta a incidência da lei no todo ou em parte. A ratio é clara, pois o efeito prático de afastar a incidência de uma norma é equivalente ao de declará-la inconstitucional. Em ambos os casos, a lei perde eficácia no caso concreto por razão constitucional. A diferença é de forma, não de substância.

A violação, no caso do TJ/MG, é direta. A 9ª Câmara Criminal Especializada é órgão fracionário. Reconheceu a validade do art. 217-A e a incidência do Tema 918 e da súmula 593. Também afirmou que o caso se enquadrava no tipo. Contudo, afastou a aplicação da norma com fundamento em proporcionalidade, proteção da família e intervenção mínima, todos de estatura constitucional, sem submeter a questão ao Órgão Especial do tribunal. Trata-se exatamente do modelo descrito na súmula vinculante 10, sem declaração formal de inconstitucionalidade, mas com afastamento concreto da incidência da lei por razão constitucional.

O desenvolvimento consequente da tese exige, porém, reconhecer que o STJ incorreu primeiro no vício. As turmas criminais do STJ são órgãos fracionários. Ao proferirem acórdãos nos quais reconhecem a tipicidade formal do art. 217-A e, na sequência, afastam a sanção por entender que sua aplicação violaria a proporcionalidade, dignidade humana ou proteção da família, realizam controle de constitucionalidade concreto sem submissão à Corte Especial. O veículo técnico, seja distinguishing, derrotabilidade ou tipicidade material, não altera a natureza da operação. O que importa, para os fins da SV 10, é o efeito: a lei deixa de incidir por juízo de ponderação.

Há quem sustente que as turmas do STJ, que é um tribunal de uniformização, poderiam fazer ponderação constitucional sem incidir na súmula vinculante 10. O argumento não prospera. A competência de uniformização diz respeito à lei Federal, não ao controle de constitucionalidade. Esse controle difuso é reservado, no caso do STJ, à Corte Especial. Quando o julgamento afasta a norma por incompatibilidade constitucional, o tribunal está no campo do controle de constitucionalidade.

Conclusão

A trajetória descrita revela problema de arquitetura jurisprudencial. O STJ construiu, por turmas fracionárias, exceções ao art. 217-A fundadas em razões constitucionais implícitas. Ao fazê-lo, violou a cláusula de reserva de plenário e criou ambiente no qual a absolvição por estupro de vulnerável se tornou juridicamente possível sempre que o caso apresente elementos de afetividade ou contexto familiar. O TJ/MG apenas aplicou, em situação fática grave, a mesma operação.

O problema é também de política jurídica. O art. 217-A foi construído para impedir que afeto, contexto familiar ou aquiescência da vítima funcionassem como causa de absolvição. A jurisprudência do STJ pós-2021 recriou, sob nova nomenclatura, o espaço de sopesamento que a lei 12.015/09 havia suprimido. O Censo 2022 do IBGE registrou aproximadamente 34 mil crianças entre 10 e 14 anos em uniões conjugais no Brasil - maioria meninas, pretas ou pardas, em regiões de maior vulnerabilidade socioeconômica. A erosão jurisprudencial aqui analisada tem consequências concretas sobre a proteção das crianças que pertencem justamente a esses grupos.

A correção exige dois movimentos. No plano processual, o STF deve reiterar a SV 10 perante as turmas criminais do STJ. O afastamento de norma penal por razão constitucional exige submissão ao órgão colegiado qualificado. O rótulo usado, seja distinguishing, derrotabilidade ou tipicidade material, não altera essa conclusão. No plano substantivo, a Corte Especial do STJ deve examinar sua jurisprudência posterior a 2021. O ponto central está na reedição da exceção em bases cada vez mais distantes dos casos originários, o que esvazia a presunção absoluta de vulnerabilidade.

O acórdão do TJ/MG não inaugurou a erosão do art. 217-A. Ele a tornou visível e explicitou suas consequências. Ao reconhecer a subsunção típica e afastar a sanção por ponderação constitucional, evidenciou que a trajetória iniciada no STJ produziu efeitos estruturais no sistema decisório. A sanção, antes consequência necessária da tipicidade, converte-se em resultado contingente. A presunção absoluta de vulnerabilidade, antes limite intransponível, torna-se ponto de partida sujeito a revisão casuística. O que está em disputa não é apenas um caso, mas a integridade da decisão do legislador de proteger crianças sem exceção.

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1) Decisões do STJ que relativizam o art. 217-A do Código Penal: STJ, REsp 2.210.393/MG, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 2/9/2025. O voto do relator mapeou dezessete acórdãos que, posteriores ao Tema 918, aplicaram distinguishing, entre eles o AgRg no REsp 2.101.617/TO, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 5/5/2025; o AgRg no REsp 2.045.280/SC, 3ª Seção, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 4/4/2025; o AgRg no REsp 2.103.963/MG, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 10/4/2025; o AgRg no REsp 2.652.545/MS, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 2/4/2025; o AgRg no REsp 2.118.545/SC, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 20/2/2025; o AgRg no HC 897.015/PA, 6ª Turma, rel. min. Otávio de Almeida Toledo, j. 24/9/2024; o AgRg no REsp 2.029.697/MG, 6ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato, j. 14/5/2024; o AgRg no AREsp 2.389.611/MG, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/3/2024; o AgRg no REsp 2.064.843/SE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/11/2023; o AgRg no REsp 2.405.738/MG, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/10/2023; o AgRg no REsp 2.015.310/MG, 6ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato, j. 13/9/2023; o REsp 1.977.165/MS, 6ª Turma, rel. p/ acórdão min. Sebastião Reis Júnior, j. 16/5/2023; o AgRg no REsp 2.019.664/CE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/12/2022; o AgRg no REsp 2.029.009/RN, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 6/12/2022; o HC 772.844/MT, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 8/11/2022; o AgRg no AgRg no AREsp 2.177.806/CE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/9/2022; e o AgRg no REsp 1.919.722/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17/8/2021.

2) As críticas do ministro Rogerio Schietti à relativização do art. 217-A do CP foram extraídas das seguintes matérias do Migalhas: STJ: Maioria vê distinção e absolve condenado por estupro de vulnerável, publicada em 3 fev. 2026, e STJ tem conclusões opostas para dois casos de estupro de vulnerável, publicada em 15 out. 2025.

3) GUIMARÃES, Nicole Medeiros. Desconstruindo o distinguishing aplicado ao crime de estupro de vulnerável. Jus Navigandi, 21 fev. 2026.