STJ (AREsp 1.492.971-SP): ITBI na integralização de imóveis em FIIs

A utilização de FIIs - Fundos de Investimento Imobiliário como instrumentos de organização patrimonial e de captação de recursos consolidou-se, nos últimos anos, como prática recorrente no mercado imobiliário brasileiro. Nesse contexto, operações de integralização de imóveis ao patrimônio do fundo, mediante a emissão de cotas ao investidor, tornaram-se cada vez mais presentes e, simultaneamente, mais juridicamente sensíveis do ponto de vista tributário. 

Uma dessas sensibilidades diz respeito à incidência do ITBI - Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis nessas operações. A controvérsia ganhou certa definição após o julgamento, pela 1ª turma do STJ, do AREsp 1.492.971/SP, no qual se firmou o entendimento de que incide ITBI na transferência de imóveis para FIIs, ainda que realizada por meio de integralização de cotas. A decisão, apesar de estar alinhada ao conceito do fato gerador do ITBI, gera impactos consideráveis às operações envolvendo FIIs.  

O ITBI e o conceito de transmissão onerosa 

Nos termos da Constituição Federal, mais precisamente do art. 156, inciso II, o ITBI é o imposto de competência dos municípios que incide na transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis (salvo os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição). Com relação ao seu fato gerador, o CTN, em seu art. 35, delimita o fato gerador do ITBI à transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil do imóvel. 

Ainda com relação ao fato gerador, o STJ já se manifestou diversas vezes a respeito, definindo que se configura no momento da efetiva transmissão da propriedade com a averbação no registro imobiliário. Tal entendimento foi corroborado pelo STF, ao julgar o Tema 1.124 de repercussão geral, fixando a tese de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro no cartório de imóveis. 

A partir dessa moldura normativa e jurisprudencial, nota-se que nem toda alteração na titularidade formal de um imóvel é suficiente para caracterizar o fato gerador do imposto. Em diversas hipóteses, como reorganizações societárias específicas, a própria Constituição Federal prevê imunidades ou limitações à competência tributária municipal, especialmente quando inexistente intuito negocial de alienação onerosa (art. 35, § 2º, inciso I, da Constituição Federal). É nesse espaço interpretativo que se inserem as discussões envolvendo os FIIs. 

A natureza jurídica dos FIIs e a integralização de imóveis 

Os FIIs, por sua vez, são disciplinados pela lei 8.668/1993 e apresentam características próprias, destacando-se a constituição sob a forma de condomínio fechado, com vedação ao resgate de cotas (art. 2º, da mencionada lei), bem como a ausência de personalidade jurídica, uma vez que os recursos são adquiridos em comunhão para aplicação em empreendimentos imobiliários (art. 1º, da mencionada lei).  

Ademais, a administração e a gestão do fundo e de seu patrimônio são atribuídas a entidades com características específicas, que adquire, em nome do fundo e em caráter fiduciário, os bens e direitos inerentes à atividade, não se confundindo nem se comunicando tais bens e direitos com o patrimônio da administradora. A essa entidade, incumbe, ainda, a gestão e administração exclusiva do patrimônio adquirido fiduciariamente, cabendo-lhe dispor diretamente desses bens e direitos sempre no interesse do fundo (arts. 5º a 8º, da mencionada lei).  

 A integralização de imóveis ao FII, via de regra, dá-se por meio da transferência do bem ao patrimônio fiduciário do fundo, em contrapartida à emissão de cotas ao investidor. Sob a perspectiva econômica, trata-se de típica operação de investimento, na qual o imóvel é aportado para compor uma carteira coletiva e o investidor passa a deter participação proporcional nos resultados do fundo. Do ponto de vista jurídico, entretanto, a operação suscita relevantes indagações notadamente quanto à configuração de uma efetiva transmissão onerosa apta a ensejar a incidência do ITBI, bem como a respeito da eventual aplicação das imunidades constitucionais relativas à transmissão de bens para realização de capital, além da própria discussão sobre a existência, ou não, da efetiva transferência da propriedade do imóvel ao fundo. 

O entendimento firmado pelo STJ no AREsp 1.492.971-SP  

Nesse ínterim, o entendimento unânime da 1ª turma do STJ foi no sentido de que a aquisição de imóvel para composição do patrimônio de FII, a partir da integralização de novas quotas em favor do alienante, configura uma forma de aquisição onerosa de propriedade, dessa forma, há incidência de ITBI.   

No caso agravado, a argumentação do contribuinte, portanto no sentido de que a operação não representava fato gerador de ITBI, uma vez que o administrador do fundo não exerce qualquer direito real diretamente sob o imóvel, apenas assume o papel de restituir ou transferir bens a terceiros, tendo em vista o instituto da fidúcia. O entendimento do tribunal, no entanto, firmou que a averbação da fidúcia sobre o bem imóvel identifica o negócio jurídico entre os cotistas e o administrador, apenas com o intuito de instrumentalizar a administração e disposição dos bens dos quotistas. Com esse negócio realizado, o fato gerador do tributo ocorre no momento da emissão das novas quotas do condomínio aos quotistas. 

Conclusão  

A decisão do STJ no AREsp 1.492.971/SP consolida o entendimento de que a integralização de imóveis em Fundos de Investimento Imobiliário configura transmissão onerosa, logo sujeita à incidência do ITBI, afastando a tese de neutralidade tributária dessas operações. Embora juridicamente coerente com o conceito tradicional do fato gerador do imposto, o posicionamento impõe limites relevantes à utilização dos FIIs como instrumentos de organização patrimonial, exigindo maior cautela no planejamento tributário e reacendendo o debate sobre a adequação da tributação municipal a estruturas que não envolvem, em essência, alienação tradicional de bem imóvel.