A legalidade dos incentivos fiscais onerosos em ano eleitoral

A criação e a manutenção de um ambiente econômico saudável e competitivo são pilares do desenvolvimento estrutural, tendo, inclusive, espaço no texto constitucional nesta direção (art. 170 da CF/88); e para tanto, o Estado deve adotar políticas públicas de desenvolvimento social inerentes à busca de aprimoramento da dignidade humana, de igual base constitucional (art. 1º, III, da CF/88).

Nesse contexto, as políticas de incentivo fiscal surgem como ferramentas estratégicas da Administração Pública para estimular setores, atrair investimentos, gerar empregos e implementar melhorias nos serviços públicos executados direta e indiretamente. Contudo, a implementação de tais políticas em ano eleitoral suscita debates acalorados, especialmente diante das vedações impostas pela lei 9.504/97 (lei das eleições), que buscam garantir a isonomia entre os candidatos e a lisura do pleito.

O ponto central da discussão reside no art. 73, §10, da referida lei, que proíbe, nos três meses que antecedem a eleição, a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.

A questão que se coloca é: um programa de incentivo fiscal que estabelece obrigações e contrapartidas ao contribuinte beneficiado pode ser enquadrado como "distribuição gratuita de benefícios" e, portanto, ser considerado um ilícito eleitoral?

A jurisprudência do TSE tem se consolidado no sentido de que a ausência do elemento "gratuidade" afasta a configuração da conduta vedada, com análise caso a caso sobre a conjuntura fática envolvida.

A contraprestação como elemento descaracterizador do ilícito eleitoral

Para que a conduta vedada do art. 73, §10 da lei das eleições se configure, é imprescindível a presença de um elemento normativo essencial: a gratuidade do benefício concedido.

Quando uma política de incentivo fiscal, como um REFIS - programa de recuperação de créditos tributários, exige uma contraprestação do contribuinte - como o pagamento do valor principal da dívida, a manutenção de empregos ou a realização de investimentos -, o benefício deixa de ser uma mera liberalidade e graciosidade do poder público.

Nesses casos, o que ocorre é uma transação, na qual ambas as partes assumem ônus e bônus. O contribuinte obtém um desconto em multas e juros, mas, em troca, regulariza a sua situação fiscal, injetando recursos nos cofres públicos e, muitas vezes, cumprindo outras exigências que geram impacto social e econômico positivo.

O TSE tem reiteradamente decidido que, nessas situações, não há distribuição gratuita e, por conseguinte, inexiste violação à lei das eleições. A lógica é que o benefício não foi concedido de forma indiscriminada ou com o único propósito de angariar votos, mas sim como parte de uma política pública estruturada que impõe deveres ao beneficiário.

O entendimento Consolidado do TSE - Tribunal Superior Eleitoral

Diversos julgados da Corte Eleitoral corroboram essa tese. Em casos análogos, o TSE firmou o entendimento de que a existência de contrapartida por parte do beneficiário é fator determinante para afastar a ilicitude da conduta.

a) TSE - REsp eleitoral 5.619 - Publicado em 19/8/20

A concessão de benefício fiscal em ano eleitoral, por meio de programa que concede desconto referente apenas a juros e multas, não configura a conduta vedada prevista no art. 73, §10, da lei 9.504/1997, pois a manutenção da obrigação de pagamento do valor principal da dívida pelo contribuinte afasta o elemento da gratuidade, que é essencial para a caracterização do ilícito.

Diz o julgado:

4. Não houve distribuição gratuita de benefícios, visto que o programa fiscal concedeu desconto aos beneficiários referente apenas a juros e multas. 

5. Nos termos da jurisprudência do TSE, excluída a gratuidade do benefício, elemento normativo da conduta, afasta-se a ocorrência da conduta vedada prevista no art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/1997.

(TSE - RESPE: 5619 BARRACÃO - PR, Relator.: Min. Og Fernandes, Data de Julgamento: 14/05/2020, Data de Publicação: 19/08/2020)

Em outra oportunidade, ao analisar o repasse de recursos para projetos culturais e esportivos, o TSE também destacou a importância da contrapartida

b) TSE - REsp eleitoral 282.675 - Publicado em 22/5/12

O repasse de recursos financeiros a entidades para a realização de projetos não se amolda ao conceito de distribuição gratuita, previsto no art. 73, § 10, da lei 9.504/97, sobretudo quando os instrumentos preveem a adoção de contrapartidas por parte das instituições beneficiadas.

A mesma linha de raciocínio foi aplicada em casos de programas sociais de concessão de lotes, quando a Corte entendeu que a existência de regramento específico, que previa a onerosidade da concessão, afastava, de plano, a aplicação do art. 73, § 10, da lei das eleições.

c) TSE - REsp eleitoral: RESPE 060.039.853 CUIABÁ - MT - Publicado em 22/6/20

Neste caso, o TSE assentou que a onerosidade que impede a incidência do art. 73 § 10 da lei das eleições não se restringe à onerosidade financeira, mas estende-se a outras modalidades de obrigações impostas ao destinatário dos programas e ações executadas pela administração pública em ano de eleições.

Transcrevemos trecho do voto do relator:

Observo que a tese do MPE tenciona conferir interpretação restritiva ao entendimento deste Tribunal de que não há que falar na conduta vedada do inciso IV do art. 73 da Lei nº 9.504/1997 quando existe contraprestação por parte do cidadão beneficiado pelo programa social.

O agravante pretende fazer crer que a onerosidade que qualifica a contraprestação hábil a afastar o caráter gratuito do benefício cinge-se à esfera financeira. É o que se extrai do seguinte argumento constante do presente agravo interno (ID 17810888, fl. 11):

[...]

Contudo, este Tribunal não restringe a concepção da gratuidade prevista no art. 73, IV, da Lei das Eleições apenas ao aspecto financeiro da contrapartida. A título exemplificativo, rememoro que, no julgamento do REspe nº 555-47/PA (rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 4.8.2015, DJe de 21.10.2015), o Plenário do TSE assentou que "[...] a adoção de critérios técnicos previamente estabelecidos, além da exigência de contrapartidas a serem observadas pelos pais e alunos [...]" denotam a inexistência do elemento normativo consubstanciado na gratuidade da distribuição de bens, valores ou benefícios.

Fixou na ementa, o TSE:

7. Na hipótese, a lei que instituiu o programa estatal enumera uma série de requisitos necessários para a concessão – e manutenção – do benefício, o que denota a existência de contrapartida por parte dos beneficiários, circunstância que, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, afasta a incidência da conduta vedada descrita no inciso IV do art. 73 da Lei nº 9.504/1997. Precedente: REspe nº 349–94/RS, rel. Min. Luciana Lóssio, julgado em 20.5.2014, DJe de 25.6.2014.  8. A jurisprudência do TSE não restringe a concepção da gratuidade prevista no art. 73, IV, da Lei das Eleições, apenas ao aspecto financeiro da contrapartida, sendo certo que as disposições que tipificam as condutas vedadas devem ser interpretadas restritivamente, por serem de legalidade estrita. (TSE - RESPE: 060039853 CUIABÁ - MT, Relator.: Min. Og Fernandes, Data de Julgamento: 04/06/2020, Data de Publicação: 22/06/2020)

É importante notar, contudo, que a legalidade de tais programas não é um cheque em branco. O TSE também analisa se a execução do programa em ano eleitoral ocorre de forma a gerar qualquer vantagem para determinado candidato ou candidata, violando o princípio eleitoral da igualdade entre os candidatos (TSE - recurso ordinário 171.821, sob a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho), com desvio de finalidade ou com um aumento desproporcional de recursos, o que poderia caracterizar abuso de poder político, demonstrado pela mera gravidade da conduta, ainda quando não se enquadre estritamente no tipo do art. 73, § 10 da lei das eleições.

Conclusão

Verifica-se que a instituição de políticas de incentivos fiscais, bem como de outras medidas destinadas à implementação ou ao aprimoramento de serviços públicos, em ano eleitoral, é juridicamente admissível, desde que não implique na concessão de benefícios gratuitos.

A exigência de contraprestação ou obrigação por parte do contribuinte beneficiado é o elemento-chave que descaracteriza a gratuidade do benefício, afastando a incidência da vedação contida no art. 73, § 10, da lei 9.504/97.

São válidos os programas que, embora concedam vantagens, assim o fazem em uma lógica de fomento e contrapartida, sem configurar a distribuição gratuita de benefícios com fins eleitoreiros. Portanto, a Administração Pública pode e deve continuar a exercer sua função de indutora do desenvolvimento econômico, mesmo em período eleitoral, desde que o faça de forma criteriosa, transparente e em conformidade com os princípios que regem a coisa pública e a isonomia do processo eleitoral.