Usar sua marca há 20 anos não significa que ela é sua

A banda Natiruts não começou com esse nome. Nos primeiros anos, chamava-se Nativus - até descobrir que outra empresa já tinha registrado a marca no INPI. Resultado: Mudança forçada de identidade, retrabalho de material gráfico, prejuízo. A Danone perdeu o direito de usar "Grego" em seus iogurtes porque a Vigor registrou primeiro. Casos diferentes, problema idêntico: Uusar uma marca por anos não garante sua propriedade.

O ordenamento brasileiro é cristalino sobre isso. O art. 129, caput, da lei 9.279/96 estabelece que a propriedade sobre marca é adquirida pelo registro validamente expedido pelo INPI, que assegura ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional. Sistema atributivo puro. Não importa se você usa o nome há 10, 15, 20 anos. Sem registro, não há direito.

Empresários costumam confundir registro na Junta Comercial com proteção de marca. Não é. O registro estadual protege o nome empresarial dentro da unidade federativa - e só. A marca exige depósito no INPI. Segundo estatísticas da autarquia, há uma média mensal de mais de 17 mil depósitos de pedidos desde 2019. A cada mês que passa sem registro, 17 mil chances a menos de proteger o que você construiu.

A exceção não salva o descuidado

Existe uma válvula de escape. O art. 129, §1º, da LPI prevê que toda pessoa que, de boa fé, usa a marca há pelo menos seis meses, para identificar produto ou serviço idêntico ou semelhante, terá direito de precedência ao registro. É a única exceção ao sistema atributivo. Mas funciona?

Na prática, raramente. Primeiro porque exige boa-fé - conceito que a jurisprudência interpreta de modo restritivo. Segundo porque demanda prova robusta: notas fiscais, publicidade, presença no mercado. Documentação que a maioria das empresas não organiza adequadamente. Terceiro porque, mesmo comprovado o pré-uso, o registro só se consolida, imune a direitos de terceiros, após cinco anos da concessão. Cinco anos de insegurança jurídica.

Durante muito tempo, o INPI entendia que o direito de precedência deveria ser arguido em sede de oposição ao pedido de terceiro - antes da concessão do registro. Perdeu o prazo? Perdeu o direito. Jurisprudência e doutrina criticavam essa interpretação por décadas. Em 2016, o STJ finalmente reformou o entendimento. No REsp 1.464.975-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, a Terceira Turma decidiu que é possível o reconhecimento judicial da nulidade do registro de marca com fundamento em direito de precedência, mesmo após a concessão do registro.

O INPI resistiu até 2021. Somente com o Parecer 00043/2021/CGPI/PFE-INPI é que a autarquia passou a aceitar a arguição do direito de precedência em processo administrativo de nulidade. Alinhamento tardio, mas bem-vindo.

O problema real: precedência não substitui registro

Comemorar essa mudança jurisprudencial seria ingênuo. O direito de precedência é instrumento de salvamento - não de proteção ordinária. Você só recorre a ele quando já cometeu o erro de não registrar. E mesmo assim precisa: (i) comprovar uso de boa-fé por no mínimo seis meses antes do depósito do terceiro; (ii) reunir documentação sólida; (iii) mover processo administrativo ou judicial; (iv) aguardar anos por decisão definitiva; (v) conviver com incerteza enquanto o terceiro usa "sua" marca registrada.

Pior: se dois empresários usavam a mesma marca sem registro e ambos comprovam pré-uso, prevalece quem depositou o pedido primeiro. O direito de precedência não garante prioridade entre dois usuários anteriores - nesses casos, volta a valer o sistema atributivo. Ou seja: correr para o INPI continua sendo regra, mesmo com a exceção do §1º.

O custo do atraso

Casos como o da Natiruts ilustram o prejuízo. Investimento em identidade visual, material publicitário, presença digital - tudo perdido. A loja Belíssima descobriu após três anos que o nome já tinha dono. Precisou mudar para Realeza e recomeçar. A Danone não pôde chamar seu iogurte de "Grego" porque a Vigor registrou antes. Prejuízo financeiro, perda de market share, confusão no consumidor.

O empresário que adia o registro aposta contra matemática. Com média de 17 mil depósitos mensais, a probabilidade de colisão cresce exponencialmente. E quando a colisão acontece, as opções são ruins: (i) negociar a compra do registro de quem chegou antes - geralmente por valor extorsivo; (ii) entrar com processo de nulidade alegando pré-uso - longo, caro, incerto; (iii) desistir da marca e reconstruir tudo - prejuízo total.

Não há solução mágica

A tese de que "uso a marca há 20 anos, logo tenho direito" é juridicamente falsa. Pode até ter direito de precedência - se provar, se o terceiro não tiver boa-fé, se reunir documentação, se ganhar o processo. Mas não tem propriedade. Propriedade depende de registro. Ponto.

Alguns advogados vendem ilusões. "Seu nome comercial está protegido pela Junta." Mentira. A tutela ao nome comercial se circunscreve à unidade federativa de competência da junta comercial, podendo ser estendida a todo o território mediante pedido complementar nas demais juntas. Marca é outra proteção, outro sistema, outro órgão.

"Você usa há anos, tem direito." Meia-verdade perigosa. Tem direito de precedência - exceção processual que não substitui o registro. Instrumentalizar o §1º do art. 129 como estratégia de proteção marcária é erro técnico grave. A exceção existe para corrigir injustiças pontuais, não para viabilizar a negligência sistemática de quem não registra.

A solução é óbvia

Deposite o pedido no INPI. Hoje. Não quando "sobrar tempo". Não quando "a empresa crescer". Não depois de "validar o negócio". Agora. O depósito retroage à data do protocolo - cada dia que passa é prioridade perdida.

Se usar marca não registrada por anos e descobrir que alguém depositou pedido, você tem duas semanas para apresentar oposição (art. 158 da LPI). Perdeu o prazo? Resta o processo de nulidade - mais demorado, mais caro, menos certo. Portanto: Monitore a Revista da Propriedade Industrial. Faça buscas periódicas. Registre variações da marca. Documente uso desde o primeiro dia.

O direito de precedência é rede de segurança para quem caiu. Melhor não precisar dela. Registre sua marca antes de construir patrimônio em cima de base jurídica inexistente. O empresário que não registra não está economizando taxa - está apostando o negócio inteiro em uma roleta russa de 17 mil adversários por mês.