A reforma tributária e os créditos acumulados de ICMS

Introdução

Apesar de já existir na Constituição desde 1988, e ampliada pela lei Kandir – LC 87/1996, a não cumulatividade nunca foi integralmente cumprida pelos estados, e uma análise do texto constitucional da reforma tributária, através da EC 132/23, e ECs 214/25 e 227/26, nos leva a conclusão de que, ao contrário do propagado, as empresas não terão compensação imediata dos seus créditos, condição indispensável para um imposto sobre valor agregado, para onerar o consumo e não a produção.

Breve histórico da não cumulatividade

Historicamente, os impostos em cascata (ou cumulativos) foram um obstáculo para diversas economias, pois geram o efeito de "imposto sobre imposto" em cada etapa da cadeia produtiva elevando artificialmente os preços finais e destruindo a competitividade. 

Com as economias debilitadas pelas duas guerras mundiais, e em buscas de alternativas para dinamizar o crescimento econômico sem prejudicar a arrecadação tributária, os países europeus buscaram na primeira metade do século XX, buscar uma nova forma de tributação das operações com bens e serviços que não impactasse negativamente a economia.  

O IVA, por sua vez inovou ao propor a incidência apenas sobre o valor adicionado em cada etapa da cadeia produtiva. Após o sucesso na França, a Comunidade Europeia (atual União Europeia), adotou o IVA como um sistema tributário comum para harmonizar comércio entre seus países membros. 

Sua principal característica é garantir o abatimento do imposto pago nas operações anteriores, sendo devido apenas sobre o valor agregado na operação. Se tornando assim um facilitador para que o ônus financeiro seja transportado até o consumidor final, om a cobrança fracionado sobre o valor acrescido em cada etapa. Denomina-se esta característica de “não cumulatividade”

A não cumulatividade do ICMS no Brasil

A não cumulatividade no Brasil, já existe, desde a Constituição Federal de 1988, onde no inciso I, § 2º do Art. 155, estabelece que:

CF 1988 – ART. 155

§ 2º (...) O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestado de serviços com o montante cobrado as anteriores pelo mesmo outro Estado ou pelo Distrito Federal.”

A LC 87/1996, amplia este conceito de não cumulatividade, ao determinar no seu art. 20, os créditos sobre a compra de bens do ativo permanente e os créditos sobre toda e qualquer entrada no estabelecimento, sem distinção, inclusive sobre créditos de materiais de uso e consumo.

O direito ao crédito imediato das compras de bens do ativo imobilizado, apesar do imposto ser pago a vista pelo fornecedor, é fracionado ao adquirente em 48 parcelas, devendo estas serem proporcionais as saídas tributadas, o que faz com que além de não ser corrigido, e fracionado, esse aproveitamento venha a ser geralmente parcial.

O direito ao crédito de material de consumo, apesar de previsto na Constituição de 1988 e na lei Kandir – LC 87/1996, nunca foi colocado em prática, sendo a última prorrogação do início da sua vigência determinado pela LC 171/19, para o ano de 2033. 

Note-se que a não cumulatividade prevista em 1988, foi prorrogada para 2033, justamente o ano em que o ICMS será extinto, perdendo o sentido tal início de vigência permitido.

Ocorre que o art. 22 da LC 132/23, revoga a partir de 2033, o art. 155, II da CF de 1988, extinguindo ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, a partir de janeiro de 2033. 

Reforma tributária a proibição de transferir o crédito acumulado do imposto

Atualmente estas transferências estão previstas no texto constitucional através da LC 87/1996, que no inciso II, § 1º do seu art. 25. 

Como visto no capítulo anterior, apesar das restrições e limites impostos pelas Secretarias da Fazenda, no que concerne ao ICMS atualmente é possível transferir o saldo credor do imposto de uma empresa para outra nas condições em que o fisco estadual determinar. 

Reforma Tributária, em que pese seu princípio de não cumulatividade ampla, passa a proibir de forma clara estas transferências, através da LC 214/25 SEÇÃO II – DA NÃO CUMULATIVIDADE .

“Art. 55 – É vedada a transferência, a qualquer título para outra pessoa ou entidade sem personalidade jurídica de créditos do IBS e da CBS. 

Art. 56 – O disposto nesta Seção aplica-se a todas as hipóteses de apropriação e de utilização de créditos do IBS e da CBS previstas nesta LC.”

Reforma tributária contrariando o princípio da não cumulatividade

Esta proibição vem de encontro a lógica histórica do fisco de tratar créditos como favores ou benefícios, indo totalmente contrária ao princípio da não cumulatividade, vez que a empresa deverá realizar processos distintos para reaver seus créditos, um para o Comitê Gestor dos créditos apurados do IBS, e outro processo para a Receita Federal para os créditos apurados da CBS, nos termos do art. 39 da LC 214/25. 

Sendo que os prazos para apreciação, (e não deferimento), poderão levar até 18 meses, nos termos no inciso III, combinados como § 6º do mesmo artigo.

Esquece-se o legislador que os créditos são um mecanismo de determinação do montante devido à luz do princípio constitucional da não cumulatividade, estabelecido na mesma lei que proíbe seu ressarcimento através da transferência, no caso a LC 214/25 e a EC 132/23 anteriormente analisadas.

Compensação do saldo credor do ICMS com o IBS

Apenas o saldo credor do ICMS homologado previamente pelas unidades de origem será passível de compensação. Sendo que a homologação somente é possível retroagir a cinco anos, e a partir de 2033, nos termos da reforma tributária aprovada estamos falando apenas dos créditos de ICMS gerados a partir de 2029. 

Veremos agora a maneira como o saldo credor de ICMS, comunicado ao CGIBS nos termos do art. 136 da EC 227/26 será utilizado para compensação com o IBS previsto no art. 156-A da Constituição.

Para os créditos relativos a entradas de mercadorias destinadas ao ativo permanente (inciso I), mantém-se a sistemática do art. 20, § 5.º, da LC 87/1996, ou seja, o aproveitamento pelo prazo remanescente de 48 meses contados do período de apuração em que ocorreu a entrada do bem.

Para os demais créditos (inciso II), a compensação deverá ser feita em 240 parcelas mensais, iguais e sucessivas.

A história nos demonstra as promessas não cumpridas de não cumulatividade no Brasil, conforme verificamos acima da promessa do crédito amplo previsto na Lei Kandir em 1996, e que entrará em vigor apenas em 2033, onde com a extinção do ICMS, fará com que perca o sentido. 

Além do que 240 parcelas para que os saldos credores do ICMS possam ser compensados como IBS, equivalem a 20 anos, terminando a compensação em 2053, pelo texto da reforma tributária.  

É preciso salientar ainda, que para a devida compensação estes saldos credores devem ser previamente homologados a partir de 2033, nos termos do art. 134 da EC 227/26.

EC 227/26

Art. 134. Para efeito de homologação dos saldos credores a que se refere o art. 132 desta Lei Complementar, ressalvado o disposto no § 1.º deste artigo, será observado o seguinte: I – o interessado deverá protocolar o pedido no prazo máximo de cinco anos, contado do dia 1/1/33; 

Atualmente, o saldo credor acumulado de ICMS das empresas, retroativo a 2021 já pode em 2026, ser objeto de homologação nos termos do Artigo 15 da Portaria SRE 65/2023 no caso da Fazenda Estadual Paulista.

Transferência de créditos de ICMS no Estado de São Paulo

Atualmente, no estado de São Paulo, os saldos credores de ICMS, após homologados e aprovados pelo fisco, passam a se denominar crédito acumulado, através da sistemática estabelecida na portaria SER 65/23, que disciplina o Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado, conhecido como e-CredAc.  

É possível homologar os saldos credores relativos aos últimos cinco anos, através das metodologias estabelecidas pelas portarias CAT 207/09 e portaria CAT 83/09.

Uma vez aprovado o saldo passa a constar na conta corrente fiscal da empresa e passa a equivaler a dinheiro, podendo ser utilizado para

i) pagamento de fornecedores na compra de mercadorias usualmente comercializadas ou insumos a serem utilizados na produção;

ii) pagamento ICMS importações;

iii) transferência para outras empresas mediante venda.

Trata-se de um processo administrativo, no âmbito da fazenda Estadual, com fundamento no regulamento do ICMS, por ela criado, sem a demora e incerteza de um processo judicial. Para o êxito do processo se faz necessário o domínio:

a) conhecimento da legislação tributária, para enquadramento das hipóteses legais geradores do crédito previstas no regulamento e referidos peticionamentos no processo

b) fiscal e contábil, para auditoria prévia da escrita fiscal da empresa, visando detectar eventuais inconsistências;

c) da tecnologia da informação para geração dos arquivos digitais exigidos pela Portaria CAT 83/2009, também conhecida como custeio, para um raio-x do custo do ICMS, que acompanharam as diversas etapas da produção, retroativo aos últimos cinco anos.

Uma estratégia para acelerar o deferimento é qualificar-se para a obtenção do regime especial de antecipação da apropriação do crédito acumulado, mediante oferecimento de garantia, carta fiança ou seguro de obrigações contratuais, em montante a ser definido no despacho decisório concessivo, que deverá contemplar uma estimativa de geração de crédito acumulado futuro, devidamente demonstrada pelo contribuinte, com base no seu histórico e projeções. (art. 38 e seguintes da portaria SRE 65/23)

Por outro lado, o art. 33 da lei estadual paulista, 10.177, estabelece o prazo de 120 dias para decisões quanto aos requerimentos da administração pública, o que permite uma estratégia, aliada ao Fast Track para liberação do crédito acumulado na conta corrente fiscal do e-CredAc.

A transferência do crédito acumulado de ICMS prevista na legislação paulista, melhora o fluxo de caixa das empresas, ao recuperar estes recursos, que estão parados no ativo circulante, e que não tem correção monetária, se tornando, nestes tempos de transição da reforma tributária um assunto de extrema relevância, face a seu impacto financeiro.