STJ limita punição penal por falha formal em dispensa de licitação

O julgamento do agravo regimental no agravo em REsp 2.079.040/SP, pela 6ª turma do STJ é um marco que transcende a mera resolução de um litígio, e deve ser compreendido em sua inteireza dogmática, com reflexo na intersecção entre o direito penal e o direito administrativo; isto porque, ao reconhecer que a parte final do art. 89 da revogada lei de licitações (lei 8.666/93), especificamente a conduta de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, não foi reproduzida pelo art. 337-E do CP, com alteração determinada pela lei 14.133/21, o Tribunal afirmou a incontestável ocorrência de abolitio criminis.

O primeiro mérito deste precedente reside na rigorosa decomposição da estrutura do tipo revogado. A norma pretérita, art. 89 da revogada lei de licitações, sob a mesma redação, reunia duas hipóteses normativas distintas: de um lado, a dispensa ou inexigibilidade fora das situações permissivas consagradas em lei; do outro, a inobservância das formalidades pertinentes à dispensa, mesmo quando a contratação direta era material e financeiramente lícita.

Ao tipificar os crimes licitatórios, o legislador ordinário optou pela preservação apenas da primeira figura, no preceito primário da norma penal prevista no art. 337-E do CP, ao incriminar a contratação direta fora das hipóteses legais. A gravidade moral ou administrativa do fato não tem o condão de ressuscitar um tipo penal revogado.

Historicamente, a prática punitiva brasileira cultivou, por longo tempo, uma contiguidade quase automática entre irregularidade administrativa e imputação penal. Esse amálgama indevido, para não dizer verdadeira confusão ontológica, fomentou a criminalização de meros vícios procedimentais, transformando o gestor público e o particular contratado em reféns de um moralismo punitivo desprovido de lastro legal.

Ao afastar essa premissa, a lei 14.133/21 operou uma vital "filtragem de subsidiariedade", à medida que o sistema devolveu ao Direito Penal o seu inarredável caráter de ultima ratio, expurgando a responsabilidade criminal por infrações de menor densidade lesiva, as quais encontram reprimenda adequada nas esferas da improbidade administrativa ou nas cortes de contas. Há comportamentos que podem ser irregulares, anuláveis, censuráveis ou até mesmo gravosos sob outros prismas normativos, sem que disso decorra, automaticamente, a legitimidade da persecução criminal.

No caso concreto, essa postura metodológica aparece com nitidez. O Tribunal de origem, ao julgar os embargos de declaração, consignou que a hipótese era de dispensa por valor, nos termos do art. 24, II, da lei 8.666/93, e registrou que a imputação recaía sobre a parte final do caput do art. 89, isto é, sobre a inobservância das formalidades pertinentes à dispensa. A partir dessa moldura, o STJ concluiu que a condenação incidia exatamente sobre o segmento normativo não reproduzido pela legislação superveniente; e, neste contexto, ausente a continuidade normativo-típica, a absolvição não era faculdade hermenêutica, mas, sim, imposição do sistema.

Esse ponto é especialmente relevante porque as instâncias ordinárias haviam feito referências a outros elementos: suposta ausência de prestação do serviço, a existência de prejuízo ao erário e um contexto mais amplo de suspeitas em torno da contratação. O STJ, contudo, recusou-se, com acerto, a permitir que tais circunstâncias substituíssem o exame estrito da tipicidade. Ao separar o pano de fundo fático do específico suporte jurídico, a Corte asseverou que irregularidades burocráticas não preenchem a tipicidade exigida pela nova lei.

É precisamente por isso que o acórdão da 6ª turma ultrapassa o interesse episódico do caso julgado: não apenas aplica a lei penal mais benéfica, mas explicita que a restrição legislativa da incidência criminal deve ser levada a sério pelos órgãos de persecução e julgamento. Ao reconhecer a abolitio criminis da conduta fundada na mera inobservância de formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, reafirmou-se uma premissa elementar do Estado de Direito: a sanção penal pressupõe tipicidade estrita e não pode subsistir quando a própria lei deixa de considerar criminosa a conduta anteriormente punida.

As repercussões práticas são amplas, porquanto as condenações fundadas exclusivamente na parte final do revogado art. 89 da lei 8.666/93 tendem a ser revistas, justamente porque não há continuidade normativo-típica entre o dispositivo revogado e o art. 337-E do CP; outrossim, ações penais em curso, quando assentadas apenas na ausência de observância de requisitos procedimentais em hipóteses de contratação direta legalmente admitidas, perdem suporte típico.

Há, ademais, uma consequência dogmática mais ampla e, potencialmente, a contribuição mais duradoura deste julgamento: o Direito Penal volta a ser chamado a intervir não diante da mera imperfeição do procedimento, mas diante da ruptura material do dever jurídico de licitar quando a competição era exigível, a constituir proteção substancial da legalidade competitiva, da moralidade pública e da integridade das hipóteses excepcionais de contratação direta.

O controle da Administração Pública exige rigor e vigilância constantes. Exige, porém, sobretudo, distinção conceitual. Nem toda patologia administrativa encontra remédio no CP. Ao restabelecer essa fronteira com a sobriedade dos grandes julgados, o STJ não se limitou a resolver o caso concreto: cravou uma estaca garantista contra a banalização da tutela penal e o voluntarismo acusatório. Em tempos de sanha punitiva, onde o clamor frequentemente ensurdece a técnica, este precedente resgata a altivez da epistemologia jurídica. O Direito Penal, forjado historicamente para ser o escudo do cidadão contra o Leviatã, jamais poderá ser rebaixado à condição de mero apêndice sancionador da burocracia estatal. Absolver, quando a norma assim determina, é a mais sublime manifestação de reverência à civilidade e ao Estado Democrático de Direito.

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Notas

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Agravo regimental no agravo em recurso especial n. 2.079.040/SP (2022/0058360-5). Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro. Julgamento em: 10 fev. 2026. Publicação no DJEN/CNJ: 20 mar. 2026.