Dupla valoração de calibres de arma de fogo no Brasil

1. Introdução

A disciplina jurídica das armas de fogo e munições no Brasil constitui tema de permanente tensão entre o poder de polícia administrativa, o Direito Penal em sentido estrito e o exercício de liberdades individuais juridicamente tuteladas, ocupando posição de inegável centralidade no debate contemporâneo sobre segurança pública e garantias fundamentais. Desde a edição da lei 10.826, de 22/12/03, o legislador brasileiro optou por modelo notadamente rigoroso de controle, tipificando criminalmente a posse, o porte, o comércio e o tráfego de armamento e estabelecendo distinção cardeal entre objetos de uso permitido e objetos de uso restrito, distinção esta que não configura mero expediente classificatório de natureza administrativa, mas autêntico elemento normativo do tipo penal, conformador da própria estrutura dos delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 do diploma.

A edição do decreto 11.615, de 21/7/23, e, em seu encalço, da portaria conjunta C Ex/DG-PF 2, de 1/8/23, inaugurou, todavia, sistemática classificatória inédita e dogmaticamente perturbadora, que rompeu com a tradição binária e unívoca anteriormente vigente, passando a admitir que um mesmo calibre de munição - fisicamente idêntico em massa, dimensão, projétil e carga propelente - seja reputado ora como de uso restrito, quando empregado em arma curta, ora como de uso permitido, quando empregado em arma longa de repetição não semiautomática. Tal dupla valoração, calcada no critério da energia cinética na boca do cano, fixada em 407 joules como limite superior para armas curtas de uso permitido e em 1.620 joules para armas longas, conduz ao resultado contraintuitivo e juridicamente inquietante de que calibres como o .357 Magnum, o .44 Magnum, o 9x19mm Luger, o .40 S&W, o .45 ACP e o .38 Super Auto ostentem, simultaneamente, dupla natureza jurídica.

A relevância acadêmica e prática da presente investigação radica na circunstância de que a contradição apontada não se circunscreve ao plano meramente especulativo, projetando consequências tangíveis e quotidianas sobre a atuação das autoridades policiais, do Ministério Público, do Poder Judiciário e, sobretudo, sobre a esfera jurídica dos colecionadores, atiradores desportivos, caçadores e demais cidadãos que, no exercício de atividades lícitas reconhecidas pelo próprio ordenamento, veem-se diante da intolerável incerteza quanto ao enquadramento típico de suas condutas. Agrava-se sobremaneira a situação quando se considera a hipótese, aliás corriqueira na prática policial, de apreensão de munição isoladamente, desvinculada de arma de fogo específica, caso em que a tipificação resta objetivamente indeterminável a partir dos próprios critérios fornecidos pela norma regulamentar, criando vácuo hermenêutico cuja resolução ficará, inevitavelmente, entregue ao arbítrio do aplicador.

Delimita-se, pois, como objeto deste estudo, o exame crítico da compatibilidade da portaria conjunta C Ex/DG-PF 2/23 com o princípio da legalidade penal em sua dimensão de taxatividade, perquirindo-se se a classificação condicional de calibres por ela instituída encontra respaldo na lei 10.826/03 e se, ainda que nela encontrasse, resistiria ao crivo dos postulados constitucionais que disciplinam a norma penal incriminadora. A metodologia adotada é essencialmente dogmático-jurídica, valendo-se da análise sistemática dos textos normativos pertinentes, do cotejo hierárquico entre Constituição, lei, decreto e portaria, da aplicação dos cânones hermenêuticos tradicionais e da convocação, sempre que pertinente, de elementos de direito comparado, com o intuito de situar o problema brasileiro em panorama mais amplo.

2. Do arcabouço normativo vigente

A lei 10.826/03 constitui o marco normativo central do controle de armas de fogo e munições no Brasil, tendo revogado expressamente a lei 9.437/1997 e inaugurado regime substancialmente mais rigoroso, caracterizado pela centralização do Sistema Nacional de Armas na Polícia Federal, pela exigência de efetiva comprovação de necessidade para a aquisição por particulares e, sobretudo, pela criação de distinção nuclear entre crimes envolvendo armas e munições de uso permitido, de um lado, e crimes envolvendo armas e munições de uso restrito, de outro. No capítulo dedicado à tipificação penal, compreendido pelos arts. 12 a 21, avultam, para os fins desta investigação, os delitos de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Cumpre transcrever, por sua centralidade argumentativa, os dispositivos mencionados:

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 a 3 anos, e multa.

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 a 4 anos, e multa.

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.

Da leitura atenta dos dispositivos extrai-se, desde logo, conclusão de fundamental importância para o desenvolvimento deste estudo: o legislador, ao redigir os tipos, utilizou a expressão "arma de fogo, acessório ou munição" em sintagma coordenado, de modo que o predicado classificatório - "de uso permitido", "de uso restrito" - incide, gramatical e logicamente, sobre cada um dos objetos materiais elencados, individual e autonomamente considerados. Vale dizer: a munição, enquanto objeto material do delito, possui classificação própria, independente da arma, e é sobre essa classificação autônoma que a norma penal opera, razão pela qual não se mostra juridicamente admissível que sua natureza jurídica fique condicionada à plataforma em que porventura venha a ser deflagrada ou à qual se pretenda vinculá-la ex post facto.

Releva anotar, ademais, que a lei 10.826/03 não contém, em momento algum, definição legal exauriente do que se deva entender por arma ou munição de uso permitido ou de uso restrito, tampouco fornece critérios materiais para tal distinção, limitando-se a, no artigo 23, inciso II, fazer referência genérica à competência do Comando do Exército para a autorização e fiscalização da produção e importação de armamento e munição. Tal silêncio legislativo é, a um só tempo, a fonte de toda a problemática normativa e o terreno sobre o qual se erigiu, com as consequências que adiante se analisarão, o edifício regulamentar instituído sucessivamente pelo decreto 3.665/00, pelo decreto 9.847/19, pelos decretos 10.627 e 10.630/21 e, atualmente, pelo decreto 11.615/23.

O decreto 11.615/23, editado no início do terceiro mandato presidencial de Luiz Inácio Lula da Silva, promoveu ampla revisão do regime regulamentar do Estatuto do Desarmamento, instaurando modelo significativamente mais restritivo quanto à aquisição, posse, porte, registro e transferência de armas de fogo e munições por particulares e por colecionadores, atiradores desportivos e caçadores. Para os fins específicos desta investigação, importa destacar que o diploma procedeu a série de definições conceituais e estabeleceu classificação administrativa segundo o critério da energia cinética na boca do cano, fixando como de uso permitido as armas cujo projétil desenvolva, nessa aferição, até 407 joules, se de arma curta de alma raiada, ou até 1.620 joules, se de arma longa de alma raiada de repetição ou de tiro unitário, reservando-se às demais hipóteses o enquadramento como de uso restrito.

Esse critério da energia cinética, embora tecnicamente defensável enquanto parâmetro objetivo de mensuração do potencial lesivo do armamento, revela sua insuficiência jurídica na medida em que, ao ser aplicado isoladamente a cada plataforma, produz o resultado paradoxal de atribuir classificações distintas a um mesmo projétil, dado que a energia cinética efetivamente desenvolvida depende de variáveis próprias da arma - notadamente o comprimento do cano - e não da munição em si. Assim, um cartucho calibre .357 Magnum, ao ser disparado por revólver de cano de quatro polegadas, desenvolverá energia substancialmente inferior àquela que desenvolveria se deflagrado por carabina de cano longo, ainda que o cartucho, em si, permaneça rigorosamente idêntico em todos os seus elementos materiais constitutivos.

A portaria conjunta C Ex/DG-PF 2/23 foi editada no intuito de detalhar, no plano da execução administrativa, o regime classificatório instituído pelo decreto, especificando os calibres de munição e as plataformas submetidos a cada categoria. É nesse ato administrativo que se consuma, de forma mais evidente e perturbadora, a classificação dual de calibres objeto central do presente estudo, porquanto ali se relacionam, a um só tempo, calibres reputados como de uso restrito para armas curtas e, simultaneamente, como de uso permitido para determinadas armas longas, notadamente carabinas de repetição por alavanca, ferrolho ou bomba, cuja natureza não semiautomática é erigida em pressuposto para a concessão do enquadramento mais benigno.

A hierarquia normativa em que se insere a portaria - ato administrativo de natureza secundária, emanado conjuntamente por órgãos da Administração Pública Federal - torna manifestamente problemática sua pretensão de conformar elemento normativo de tipo penal. Sendo a portaria instrumento de execução do decreto, e sendo o decreto instrumento de regulamentação da lei, e sendo a lei o único veículo constitucionalmente apto a definir crimes e cominar penas, afigura-se desde logo questionável que ato de terceiro grau hierárquico possa, por via oblíqua, determinar se a conduta de um cidadão configurará o delito do art. 12, apenado com detenção de um a três anos, ou o do art. 16, apenado com reclusão de três a seis anos, diferença que não é meramente quantitativa, mas qualitativa, traduzindo-se em mudança da própria natureza da pena, do regime inicial de cumprimento e, em última análise, da liberdade individual.

3. Da contradição ontológica: Arma restrita ou munição restrita?

Sob o prisma técnico-jurídico, arma de fogo e munição constituem objetos materialmente distintos e funcionalmente complementares, cuja confusão conceitual compromete o rigor dogmático indispensável à formulação do tipo penal. Entende-se por arma de fogo o artefato mecânico destinado a propelir projétil mediante a combustão de carga propelente, composto essencialmente por cano, sistema de percussão, mecanismo de alimentação e coronha ou empunhadura. A munição, por sua vez, é o cartucho completo, composto por estojo, carga propelente, espoleta e projétil, constituindo o elemento consumível do sistema balístico. São, pois, objetos fisicamente distintos, comercializados separadamente, submetidos a regimes próprios de controle e, o que aqui mais importa, mencionados de forma autônoma pelos tipos penais do Estatuto do Desarmamento.

Os arts. 12, 14 e 16 do diploma mencionam, como objetos materiais alternativos, "arma de fogo, acessório ou munição", de modo que a conduta típica pode recair sobre qualquer um desses três objetos, isolada ou cumulativamente, significando que a posse, o porte ou a detenção de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, configura, em tese, o delito correspondente à sua respectiva classificação. A jurisprudência consolidada do STJ, em orientação mitigada apenas em casos de ínfima quantidade pela via do princípio da insignificância, reconhece, de forma reiterada, a tipicidade formal da posse isolada de munição, o que pressupõe, necessariamente, que a munição possua classificação jurídica própria, determinável a partir de suas características intrínsecas, sem dependência de qualquer plataforma de disparo.

Ora, se a munição possui existência jurídica autônoma nos tipos penais, e se sua classificação deve ser determinável independentemente da arma a que porventura esteja vinculada - pois, por definição, pode não estar vinculada a arma alguma -, então é contraditório com os próprios pressupostos dogmáticos do Estatuto do Desarmamento que a portaria atribua à munição classificação condicionada à plataforma, erigindo em elemento definidor da natureza jurídica do objeto material um fator exógeno e contingente, que pode pura e simplesmente estar ausente no momento da apreensão. Tal contradição entre o texto legal e a norma regulamentar não é mera imperfeição redacional, senão rompimento estrutural entre a norma incriminadora e seu pretenso complemento infralegal.

O princípio ontológico da não contradição, atribuído desde Aristóteles à estrutura fundamental do pensamento racional, enuncia que é impossível que uma mesma coisa possua e não possua, simultaneamente e sob o mesmo aspecto, determinada propriedade. Aplicado ao problema ora examinado, o princípio conduz à conclusão de que um cartucho calibre .357 Magnum, fisicamente idêntico em todos os seus componentes, não pode ser, a um só tempo, de uso permitido e de uso restrito, sob pena de se violar o mais elementar postulado da lógica jurídica. A tentativa de resolver a aparente contradição pela invocação do critério "sob o mesmo aspecto" - arguindo-se que o aspecto relevante seria o da plataforma de disparo - não resiste a exame acurado, pois, como visto, os tipos penais não condicionam a classificação da munição a qualquer plataforma, tratando-a como objeto material autônomo.

Para melhor visualizar a problemática, considere-se a hipótese - aliás frequente na prática policial - de apreensão de dez cartuchos calibre .12GA na residência de determinado cidadão, sem que se encontre, no local, qualquer arma de fogo compatível (escopeta de repetição ou semiautomática). Indaga-se: deverá a autoridade policial classificar a munição como de uso restrito, aplicando a sanção mais grave, ou como de uso permitido, aplicando a sanção mais branda? O critério regulamentar da energia cinética é inoperante, porquanto depende da plataforma ausente. O critério da presunção de destinação é arbitrário, porquanto fundado em hipótese não verificável. O critério da classificação mais favorável, embora dogmaticamente correto, inexiste no texto da portaria. O resultado é o estado de absoluta indeterminação típica, manifestamente incompatível com a exigência de segurança jurídica em matéria penal.

Hipótese igualmente elucidativa é a do cidadão que, legalmente habilitado como atirador desportivo e colecionador, possui em seu acervo, devidamente registrado, revólver e carabina, ambos no mesmo calibre .357 Magnum, e mantém, também regularmente, estoque de munição compatível com ambas as plataformas. Diante de fiscalização, como deverá ser classificada a munição estocada? Metade será reputada restrita e metade permitida? Caberá ao cidadão declarar, por mera liberalidade, a destinação futura de cada cartucho? Ou a classificação dependerá da arma que, por acaso, estiver mais próxima do estoque no momento da fiscalização? As perguntas, pela sua própria formulação, revelam o absurdo jurídico a que conduz a dupla valoração, demonstrando que o problema é de natureza estrutural e não meramente circunstancial.

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