Falha de cartório e o cerceamento de defesa em exame de DNA

O direito à busca pela identidade genética é um desdobramento fundamental da dignidade da pessoa humana e um direito indisponível. No entanto, a eficácia desse direito depende estritamente do respeito ao devido processo legal e à paridade de armas, garantidos pela Constituição Federal e pelo CPC.

Um caso recente na Comarca de Três de Maio/RS traz à tona uma discussão crítica sobre o erro do Poder Judiciário na condução de perícias genéticas e a injusta imposição de custos a beneficiários da gratuidade de justiça.

No caso em discussão, a autora, hoje com 38 (trinta e oito) anos, adotada “à brasileira” busca o reconhecimento de sua identidade genética, sendo que até 2019, desconhecia sua origem biológica quando então, decidiu procurar informações sobre quem seriam seus pais biológicos, tendo conhecido sua mãe biológica que lhe apontou quem seria seu suposto pai.

Em 2022, protocolou a demanda no intuito de ter seu direito a identidade genética, todavia está tendo seu direito tolhido pelo próprio Poder Judiciário.

I. A falha na comunicação judicial e a exclusão do assistente técnico

Em ações de investigação de paternidade, a prova pericial pelo método de DNA é, muitas vezes, o único meio cabal de prova. Dada a sua relevância, a lei (Art. 466, § 2º, CPC) e a Constituição Federal garantem às partes o direito ao contraditório e à ampla defesa, o que inclui a participação de um assistente técnico de confiança para fiscalizar a coleta e a análise do material genético.

No caso em tela, o juízo havia deferido formalmente a participação de um assistente técnico indicado pela autora não apenas para acompanhar, mas para realizar sua própria coleta e perícia, garantindo a contraprova. Ao ser impedida essa fiscalização técnica, a autora foi privada de produzir uma prova de controle, restando apenas um laudo unilateral cujos quesitos de segurança sequer foram respondidos satisfatoriamente pelo laboratório.

Contudo, ocorreu um erro cartorário crasso: Os ofícios de agendamento expedidos pelo Poder Judiciário e pelo DMJ - Departamento Médico Judiciário omitiram qualquer menção à autorização de ingresso deste profissional.

Como resultado direto dessa falha estatal, no dia da perícia, o assistente técnico foi impedido pelo laboratório de entrar na sala de coleta. O laboratório chegou ao absurdo de consultar a parte ré sobre a autorização para o ingresso do assistente da parte contrária, e, diante da negativa dos réus, barrou o profissional, ignorando a ordem judicial que a autora portava em mãos no momento.

2. A contradição judicial: Reconhecimento do erro x validade da prova técnica

Ao analisar a arguição de nulidade da perícia, o Poder Judiciário reconheceu expressamente que "a responsabilidade de comunicar formalmente o laboratório [...] recai sobre o juízo" e confirmou a omissão nos ofícios expedidos.

Entretanto, em uma decisão contraditória, o juízo indeferiu a nulidade do exame, alegando ausência de prejuízo concreto (pas de nullité sans grief). Tal entendimento ignora que o impedimento do assistente técnico de fiscalizar a cadeia de custódia e a coleta é, por si só, uma violação ao contraditório e à ampla defesa, configurando cerceamento de defesa.

A contradição reside no fato de o juízo, ao mesmo tempo que mantém a validade de um exame realizado com violação de ordem judicial e cerceamento de defesa, facultar à autora a realização de uma "contraprova". O prejuízo, contudo, é inerente à impossibilidade de fiscalização de um ato irrepetível; exigir a prova do erro em um exame cujos mecanismos de controle foram negados à parte é uma exigência logicamente impossível.

Além disso, a autora relatou violação das garantias processuais e procedimentais que comprometem a cadeia de custódia: O envelope com as amostras não foi lacrado nem assinado pelas partes no momento da coleta, e o termo de coleta foi preenchido de maneira incompleta. Todavia, nada foi considerado pela decisão.

 A doutrina e a jurisprudência são claras: A impossibilidade de participação do assistente técnico em ato para o qual foi devidamente nomeado gera nulidade absoluta. Ou seja, o impedimento da participação do assistente técnico não é uma "mera irregularidade", mas sim um cerceamento de defesa absoluto.

3. O ônus financeiro e a barreira ao acesso à justiça

O ponto mais alarmante da decisão reside na "solução" apresentada pelo magistrado: após negar a nulidade de um ato viciado por erro do próprio judiciário, o juízo facultou à autora, no prazo de 30 dias, a realização de uma contraprova, mas determinou que esta fosse integralmente custeada por ela, incluindo o deslocamento das demais partes. Esta decisão ignora que a autora é beneficiária da AJG - Gratuidade da Justiça.

Esta determinação viola frontalmente o Art. 98, § 1º, V, do CPC, que estabelece que a gratuidade da justiça abrange as despesas com a realização de exame de código genético - DNA. Impor o pagamento de um novo exame a uma parte reconhecidamente hipossuficiente - especialmente quando a necessidade dessa nova prova decorre de uma falha logística do próprio Estado - constitui uma barreira intransponível ao acesso à justiça.

Impor o custo de uma nova perícia - estimada em valores que podem superar R$ 4.000,00 - a uma parte hipossuficiente, devido a um erro de comunicação do próprio juízo, cria uma barreira intransponível ao acesso à justiça e ao direito fundamental à identidade biológica. Segundo o Art. 98, § 1º, V, do CPC, a gratuidade judiciária abrange as despesas com a realização de exames de código genético (DNA).

Diante disso a Autora agravou da decisão e requereu efeito suspensivo, todavia o Tribunal de Justiça ao analisar, em sede de liminar, o efeito suspensivo da decisão indeferiu o efeito suspensivo, e o processo segue seu fluxo, o que acarretará prejuízo irreparável ou de difícil reparação, uma vez que há a iminência de sentença fundada em prova nula, violação da economia processual e a segurança jurídica e violação do acesso à justiça.

A autora apenas pugna pelo seu direito constitucional de obter uma prova idônea e lícita, pela via judicial, assegurados todos os seus direitos constitucionais, sendo que esperou por mais de trinta anos para buscar sua origem biológica¹,tendo conhecido sua genitora em 2019, e a mesma lhe informou sobre a paternidade, em 2020. Foram mais de 32 anos de angústia, medo, insegurança, até que tomou coragem de buscar sua origem biológica materna.

E agora, são quase de 39 anos de espera, de angústia e de humilhações, pois está buscando apenas pela verdade, apenas pela verdade², e pelo direito de saber de onde veio, para saber para onde vai, com relação a paternidade biológica.

Conclusão

O Poder Judiciário não pode se eximir da responsabilidade por seus erros procedimentais transferindo o ônus financeiro e processual à parte mais fraca da relação jurídica. A manutenção de uma perícia realizada sob cerceamento de defesa e a exigência de pagamento para sua retificação ferem os princípios constitucionais e a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

A manutenção de uma perícia eivada de vícios procedimentais, aliada à imposição de custos de reparação à vítima do erro judicial, configura um cenário de desproteção jurídica. Quando o Estado reconhece sua falha em garantir a presença de um assistente técnico em um exame de DNA - prova cabal e definidora de direitos da personalidade -, ele assume o dever de sanar tal vício sem onerar a parte que litiga sob o pálio da gratuidade. A justiça, para ser efetiva, não pode subordinar a verdade biológica à capacidade financeira da parte de pagar pela correção dos próprios erros do sistema judiciário.

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1. O direito à identidade biológica vem sendo admitido em nosso país como sendo um direito fundamental da pessoa, justamente por compor os chamados direitos de personalidade. É, portanto, um direito indisponível garantido a todo e qualquer indivíduo, especialmente garantido às crianças a partir da leitura do Artigo 30 da Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993.

(...) Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. (...) (STJ, REsp n. 833.712/RS, Rel. Des. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007).

https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-infancia-e-juventude/346375/direito-a-verdade-biologica-por-parte-do-filho-por-adocao

2. Trata-se de uso de anáfora.