Do pagamento por medição nas obras públicas: Garantia bilateral

Nos editais de licitação de grandes e complexas obras públicas, a melhor exegese da nova lei de licitações conduz à conclusão de que deve prevalecer, como regra, o critério objetivo de pagamento por medição. Em tese, a remuneração do contratado, especificamente no modelo de empreitada por preço unitário, não deveria se vincular a abstrações cronológicas, tampouco a etapas artificialmente determinadas, mas às quantidades efetivamente executadas, em correspondência com a realidade física da obra.

Não pode haver injustiças, trata-se de verdadeira garantia bilateral do contrato administrativo. De um lado, protege a Administração Pública contra desembolsos prematuros, superfaturamento por quantidade, liquidações irregulares e pagamentos fundados em projeções ou presunções. De outro, não é possível esquecer, que assegura à empresa contratada a justa remuneração pelos serviços efetivamente prestados, evitando que a contratada suporte, por arbitrariedade metodológica, subfaturamentos, ou retenções divorciadas da realidade da execução concretizada.

A justiça contratual, aqui, deveria induzir ao equilíbrio. Não se pode admitir que a Administração pague por objeto ainda não executado, porque isso ofende a correspondência entre o pagamento e execução e vulnera o princípio da eficiência. Nesse ponto, valioso citar o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo:

• "Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da boa administração" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros)

Por outro lado, não se pode aceitar, que a empresa regularmente contratada, que mobiliza pessoal, equipamentos, logística e estrutura para cumprir o objeto, fique sujeita a critérios obscuros, mutáveis ou destituídos de base técnica para anos depois ver reconhecido seu direito à remuneração.

O pagamento por medição deve ser estabelecido com pelo respectivo edital, levando em consideração o custo real de cada etapa. Realiza precisamente esse ponto de equilíbrio: paga-se na justa proporção daquilo que foi executado, garantido o direito do contratado a obter lucro em conformidade com sua proposta.

Essa interpretação pressupõe que o edital deve disciplinar a remuneração contratual de forma justa, objetiva e tecnicamente compatível com a realidade da execução, sob pena de comprometer, desde a origem, o equilíbrio do ajuste.

A base conceitual se encontra positivada na lei 14.133/21, cujo art. 124 admite alterações contratuais, desde que justificadas, inclusive quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação. A legislação exige a formalização regular dessas mudanças e preservação da coerência entre objeto, projeto, orçamento e execução, o que pode ser questionado administrativamente ou judicialmente.

Neste aspecto, a alteração contratual não constitui faculdade arbitrária da Administração nem liberalidade em favor do contratado, mas instrumento jurídico excepcional de adequação do contrato à realidade da execução.

A lei prevê hipóteses de alteração unilateral do acordo, notadamente quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos do ajuste, ou quando se impuser acréscimo ou supressão quantitativa do objeto, sempre que não houver violação à legalidade, à devida vinculação ao instrumento convocatório e ao objetivo real da administração.

O legislador demonstrou preocupação com a justiça contratual e adicionou na NLL hipóteses de modificação do regime de execução, da forma de pagamento e do reequilíbrio econômico-financeiro. A lei admite ajustes em prol do contratado quando a realidade técnica demonstrar a inaplicabilidade dos termos originários.

Recentemente, o TCU no acórdão 456/26, analisando a execução das obras de prolongamento da "Avenida Litorânea", identificou que a Administração local da obra vinha sendo medida por valor mensal fixo, em descompasso com o avanço físico do empreendimento, A corte entendeu que parte dos serviços vinha sendo aferida por etapa, embora o contrato estivesse submetido ao regime de empreitada por preço unitário.

Entendeu o TCU que essa sistemática compromete a legalidade da execução contratual, porque rompe o vínculo necessário entre aquilo que se executa e aquilo que "se paga", além de abrir espaço para antecipações indevidas de pagamento e inconsistências na apuração dos quantitativos executados.

Cite-se trecho da decisão, que já se mostra consolidada como jurisprudência:

• "9.1.2. medição da administração local da obra por valor mensal fixo, em descompasso com o avanço físico do empreendimento, ensejando a antecipação irregular de pagamentos à construtora contratada, em desconformidade com o art. 6º, LVII, alínea "d", da lei 14.133/21, e com a jurisprudência do TCU, a exemplo dos acórdãos 2.369/11, 2.622/13, 2.440/14, 1.247/2016 e 845/21, todos do Plenário".

Imperioso concluir, portanto, que o pagamento por medição deve ser interpretado como cautela e inequívoca bilateralidade jurídica e econômica, não se prestando apenas à tutela patrimonial da Administração Pública, nem apenas à proteção financeira da empresa contratada.