Crimes econômicos e financeiros: O ideal da codificação penal

Mais um escândalo no mercado financeiro anima a leitura de notícias nos jornais, na internet e nas redes sociais. O país acompanha, passo a passo, o caso criminal do Banco Master e, por óbvio, o oportunismo do Congresso Nacional não demoraria a se apresentar por meio de projeto de lei¹ de emergência.

Antes de se discutirem os defeitos da novíssima proposição de reforma da lei 7.492/86, devem-se encontrar premissas que melhor expliquem os recentes fracassos do sistema penal brasileiro, em matéria de Direito Penal econômico. 

No início dos anos 80, parcela da doutrina passou a advogar a inviabilidade dos códigos. Viveríamos a Era da Decodificação, no entender, por exemplo de Natalino Irti². 

Em apertada síntese, as economias se desenvolveriam rápido demais e os institutos jurídicos não conseguiriam as acompanhar. O Direito necessitaria ser mais dinâmico e descentralizado. Assim, leis “sob medida” para determinados segmentos econômicos emergiriam a solução. Teríamos de conviver com múltiplos subsistemas jurídicos e o esforço de conhecê-los e interpretá-los surgiria missão dos juristas.

Não se precisa nada além da observação para se aquilatar a desordem que os referidos microssistemas criaram. Lei específicas do consumidor, do colarinho branco, do mercado de capitais, de lavagem de dinheiro embaralham-se, com disposições da Parte Especial, do CP, para enlouquecer os operadores do Direito, os quais vivem a padecer com o concurso aparente de normas, inclusive.

Na verdade, não bastassem os dilemas intrínsecos à tipicidade formal, vê-se a perda de referencial quanto à concepção da ilicitude (ou antijuridicidade) no Direito Penal. Alguns esquecem-se de que o fato se mensura a contar do todo do ordenamento jurídico, numa relação entre círculos concêntricos da ilicitude, cujo menor círculo se exibe o Direito Penal, o intermediário o Direito Administrativo e o maior o Direito Privado³.

Ora, para avaliar determinado quadro factual atinente a uma companhia, parte o penalista da análise da lei das sociedades por ações, para valorar a responsabilidade dos administradores (art. 158, da lei 6.404/76) e, e.g., do Conselho de Administração (art. 142, da lei 6.404/76).  

Depois, verifica as normas administrativas, bem assim a eventual existência de procedimentos no âmbito da SUSEP, da CVM e do BACEN, dentre outros, para entender como os reguladores enxergam tal situação sob perquirição. 

É, portanto, nítido que a clássica frase dos tribunais quanto à pretensa separação das instâncias constitui erro grosseiro de conhecimento jurídico. Trata-se de equívoco no plano material e formal, pois, os procedimentos administrativos e penal se interrelacionam – como, com singeleza, assentou o STF ao apreciar ações penais em delitos fiscais (súmula vinculante 24).  

Essa afirmação quanto ao vínculo do Direito Penal com o administrativo indica que problemas da realidade, tais como clientelismo e corrupção na Administração Pública Federal, implicam na possível ineficácia do sistema penal.  

Também, más práticas colaboram para o fracasso da persecução penal. Veja-se o quanto o uso exacerbado de requisições ao COAF significa para a perda de eficiência da autoridade central, responsável pela inibição de atos de lavagem de capitais (art. 14, da lei 9.613/98).   

Ao invés de monitorar dados da macroeconomia, acompanhar os serviços de compliance e ajudar CVM, BACEN e SUSEP a organizarem os mercados em expansão (v.g., fundos de investimento), faz-se do COAF um serviçal da polícia judiciária e do Ministério Público, às vezes, em procedimentos investigativos de legalidade bem duvidosa e sem controle jurisdicional.

Essas constatações, adicionadas à assimetria contemporânea das sanções penais e à ampla gama de ilogicidades das leis especiais, convidam a se almejar o retorno ao ideal de código. 

Alguma boa-fé de parlamentares e do Poder Executivo tenderia a levá-los a nada fazer neste ano eleitoral, em termos de reforma de leis penais econômicas. Não será a sugestão da pena de ergástulo para a infração penal de gestão fraudulenta (art. 4º, da lei 7.492/86) que evitará a próxima megafraude bancária.    

Da mesma forma que se debatem possíveis políticas econômicas, candidatos às Casas Legislativas e à Presidência da República poderiam sugerir a instituição de comissão de juristas, para propor CP, com crimes em espécie apresentados de maneira sistêmica e com penas proporcionais entre si. Na sequência, partir-se-ia para o Código de Processo (e Execução) Penal.

Afinal, operadores do Direito, por que não sonharmos com mais técnica e primor no Direito Penal pátrio?  E, com políticos mais comprometidos com o processo legislativo?

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1 Projeto de Lei n º 1335, do Senador Renan Calheiros.

2 Irti, Natalino. L'età della decodificazione. 4a. ed. Milano: Giufrrè, 1999.   

3 Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed.. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 165.