Representatividade adequada e controle judicial na ação civil pública

O microssistema brasileiro de tutela coletiva conferiu às associações civis um papel de destaque na defesa de direitos transindividuais. A lei da ação civil pública (LACP - lei 7.347/1985), em seu art. 5º, V, e o CDC (lei 8.078/1990), em seu art. 82, IV, estabelecem dois requisitos cumulativos para que uma associação detenha legitimidade ativa para a propositura de ações coletivas: estar constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil; e  incluir, entre suas finalidades institucionais, a proteção aos interesses que pretende tutelar. Todavia, sobretudo diante da proliferação de associações civis de fachada - que, longe de congregar um corpo efetivo e plural de associados, mais se assemelham a escritórios de advocacia dotados de legitimidade ativa para propositura de ações coletivas sem o correlato ônus financeiro -, o STJ e os tribunais estaduais têm demonstrado, com crescente firmeza, que o mero preenchimento formal dessas exigências legais não basta para assegurar a legitimidade ativa de uma associação. É imprescindível, pois, a aferição, no caso concreto, da chamada representatividade adequada.

Da legitimidade ope legis à legitimidade ope judicis

O sistema de legitimação ativa nas ações coletivas brasileiras parte de uma presunção legal: ao enumerar os legitimados no art. 5º da LACP, o legislador reconheceu a correlação entre esses entes e os interesses coletivos a serem tutelados. Trata-se do que se convencionou chamar de legitimidade ope legis, isto é, a legitimação conferida abstratamente pela norma, mediante o preenchimento dos requisitos formais de pré-constituição e de pertinência temática.

No entanto, a doutrina e a jurisprudência têm evoluído para reconhecer que essa legitimação abstrata é insuficiente. Conforme destacam Sergio Cruz Arenhart e Gustavo Osna, no Curso de processo civil coletivo. 4 ed. "a mera previsão, em abstrato, na lei, da autorização para que certos entes possam tutelar direitos individuais de massa ou metaindividuais é muito pouco para assegurar uma proteção adequada desses interesses. Nessa singela previsão abstrata não há, de fato, nenhuma garantia de que o legitimado possua qualquer compromisso com o direito a ser protegido ou mesmo conhecimento técnico suficiente para a correta defesa desse interesse." Por isso, impõe-se que, para além da simples legitimação abstrata, haja a efetiva e concreta demonstração, por parte do sujeito que se coloca como representante da coletividade, de que realmente fala em nome daquela coletividade. Trata-se da legitimidade ope judicis, que deve ser aferida pelo magistrado no caso concreto.

Os requisitos previstos na LACP e no CDC (pré-constituição e pertinência temática) compõem, assim, apenas o aspecto formal da averiguação da representatividade adequada. Mas isso não basta. É preciso que, substancialmente, as associações possam propor ações coletivas com qualidade e representatividade dos direitos tutelados.

O problema dos estatutos sociais excessivamente genéricos

Uma das manifestações mais evidentes da insuficiência do critério meramente formal é o fenômeno das associações constituídas com estatutos sociais demasiadamente abrangentes - ou pior, que apenas transcrevem todos os bens jurídicos possivelmente tuteláveis pela via da ação civil pública, conforme previsão do art. 1º da LACP. Essas entidades arrolam finalidades institucionais em áreas tão diversas e desconexas que, na prática, poderiam ajuizar ações coletivas sobre praticamente qualquer tema - o que subverte a função social da entidade associativa e desnatura a exigência de representatividade adequada.

O STJ enfrentou diretamente essa questão no paradigmático REsp 2.035.372/MS (rel. min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª turma, j. 21/11/2023), no qual reconheceu a ilegitimidade ativa de associação civil que possuía quatro objetos sociais distintos: proteção de idosos, de pessoas com deficiência física, de consumidores e do meio ambiente. Na ocasião, a Corte assentou que "não obstante a finalidade associativa possa ser, de forma razoável, genérica, essa amplitude não pode ser demasiadamente abrangente a ponto de salvaguardar qualquer interesse transindividual, fazendo-se referência a tudo".

Nesse mesmo julgado, o STJ conferiu especial relevância ao controle judicial da representatividade adequada, afirmando que ele "consubstancia importante elemento de convicção do magistrado para mensurar a abrangência e, mesmo, a relevância dos interesses discutidos na ação, permitindo-lhe, inclusive, na ausência daquela, obstar o prosseguimento do feito, em observância ao princípio do devido processo legal à tutela jurisdicional coletiva, a fim de evitar o desvirtuamento do processo coletivo".

No mesmo sentido, o AgRg no REsp 901.936/RJ (rel. min. Luiz Fux, 1ª turma, j 16/10/2008) já advertia que, "embora essa finalidade possa ser razoavelmente genérica, não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado".

A representatividade adequada como desdobramento da pertinência temática

A jurisprudência mais recente do STJ entende, inclusive, que a análise da representatividade adequada está contida na aferição da pertinência temática, que desempenha dupla função. Conforme assentado no REsp 1.864.136 (rel. min. Herman Benjamin, 2ª turma, j. 24/11/2020), a pertinência temática é "mecanismo de cunho ético e pragmático" que cumpre duas missões: "Primeira, a de controlar a impertinência do espertalhão, que usurpa o processo coletivo para auferir benefícios, em regra financeiros, não para a comunidade, mas exclusivamente para si", e segunda, a do "oportunista que, instigado por modismo ou à caça de promoção pessoal, ao lhe faltar conhecimento e lhe sobrar despreparo técnico e vaidade, põe em risco exatamente preciosos direitos das pessoas ou bens que diz socorrer".

Esse alerta ganha especial relevância diante de associações que, escudadas contra custas, emolumentos e honorários de sucumbência (art. 18 da LACP), ajuízam ações coletivas com pedidos de condenação milionários, buscando benefícios financeiros para si mediante honorários advocatícios no patamar máximo de 20%, e não propriamente a tutela efetiva dos direitos coletivos.

Litígios coletivos são complexos e custosos, e representam uma grande responsabilidade, considerando seu potencial de alterar realidades sociais. Assim, mais do que simplesmente analisar o estatuto social da associação, é necessário indagar se ela possui experiência prática e expertise comprovadas nos temas discutidos, bem como condições materiais para representar a coletividade e conduzir a ação coletiva até seu desfecho adequado. A análise deve ser não apenas retrospectiva, avaliando a atuação passada da associação, mas também prospectiva: se, depois de longos anos de processo e instrução, a ação for julgada procedente, a associação terá condições de conduzir o processo executivo até o final?

Essa avaliação não é mero capricho nem representa empecilho à tutela coletiva de grupos vulneráveis. Trata-se, ao contrário, de salvaguarda dos interesses tutelados nessas ações, de modo a evitar a propagação de demandas ajuizadas por associações sem a estrutura e a especialização necessárias, por vezes com o objetivo de constranger os réus e obrigá-los a litígios complexos e custosos e que demonstram pouca preocupação e efetividade em relação à coletividade representada. Além disso, muitas vezes essas lides envolvem questões jurídicas fabricadas ou artificiais, que sequer correspondem aos reais anseios da coletividade alegadamente tutelada. 

O cenário de proliferação de associações civis desconectadas de um real objetivo de defesa da coletividade tem sido objeto de reação dos tribunais brasileiros por meio do progressivo reconhecimento de que a legitimidade ativa de associações civis em ações coletivas não pode ser aferida exclusivamente sob o prisma formal, mediante simples cotejo entre o estatuto social e o objeto da demanda. É necessário um controle substancial, ope judicis, que examine se a associação detém, de fato, a representatividade adequada para tutelar os interesses coletivos em disputa, o que envolve pertinência temática efetiva, expertise demonstrada, estrutura institucional e histórico concreto de atuação.

A generalidade desarrazoada dos estatutos sociais, que autorizariam, em tese, a defesa de qualquer interesse, compromete o requisito da representatividade adequada e, em última análise, enfraquece a ação civil pública como instrumento de defesa de direitos. A criação de associações sem determinação minimamente delineada de seu objetivo ofende princípios basilares do processo, como o acesso à Justiça, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

A tutela coletiva é, sem dúvida, um dos mais relevantes instrumentos do ordenamento jurídico brasileiro para a proteção de direitos transindividuais e individuais homogêneos. Precisamente por isso, deve ser conduzida por entes que efetivamente representem os interesses em jogo, com competência técnica e compromisso institucional genuíno. O fortalecimento do controle da representatividade adequada não é obstáculo à tutela coletiva; antes, é garantia de sua qualidade e efetividade.