A autocontradição dogmática do Tema 101 do TST

A controvérsia é conhecida. O art. 193, § 4º, da CLT, introduzido pela lei 12.997/14, dispõe que “são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”. O texto legal é sintético. Não distingue entre circulação em via pública ou privada, não diferencia estradas urbanas de áreas internas, não condiciona o direito a critérios espaciais específicos. A opção legislativa foi, ao menos no plano textual, ampla.

Apesar disso, a tese firmada pelo TST partiu da premissa de que o dispositivo seria autoaplicável e garantiria o adicional aos trabalhadores que executam atividade laboral com motocicleta em vias públicas. Aí está o primeiro problema sério: A Corte afirma a autoaplicabilidade da norma, mas a descreve como se o legislador tivesse inserido nela um requisito locacional que simplesmente não consta do texto legal. O precedente, nesse ponto, não apenas interpreta. Ele adita, restringe e redesenha o alcance da lei.

Esse movimento é juridicamente sensível. Precedentes vinculantes não existem para substituir o legislador nem para completar, com eficácia geral, lacunas restritivas que o próprio Parlamento optou por não preencher. O art. 927 do CPC fortalece a coerência, a estabilidade e a integridade da jurisprudência, mas não autoriza o Tribunal a criar requisito material novo para o exercício de direito legalmente instituído. A autoridade do precedente decorre da interpretação do direito positivo, não da produção judicial autônoma de limites normativos.

Aqui está a questão dogmática central. A tese vinculante não pode dizer que a lei diz o que a lei não diz. Se o art. 193, § 4º, da CLT é autoaplicável, como afirmou o TST, então o conteúdo normativo que define sua incidência deve ser extraído do próprio texto legal. Não é juridicamente coerente sustentar, ao mesmo tempo, que a regulamentação é dispensável para a aplicação da norma e que uma restrição dela oriunda - “vias públicas” - pode ser incorporada ao precedente como se integrasse o próprio comando legislativo. A criação de tese vinculante não autoriza o Tribunal a reconstruir o texto legal com base em elemento infralegal e, depois, apresentar essa reconstrução como se fosse simples interpretação. Fazer isso é ultrapassar a hermenêutica e ingressar em terreno de inovação normativa restritiva.

A inconsistência se aprofunda quando se examina a arquitetura interna da tese. De um lado, afirma-se que o § 4º do art. 193 da CLT é autoaplicável. De outro, admite-se que as exceções ao enquadramento legal dependem de disciplina por norma regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego e de laudo técnico, nos termos do art. 195 da CLT e da NR-16. O resultado é uma curiosa assimetria normativa: A lei bastaria para criar o direito, mas o regulamento seria necessário para limitar materialmente a sua incidência. Em outros termos, a lei serve para conceder; a norma infralegal, para esvaziar.

Esse arranjo é dogmaticamente instável. Se a norma é realmente autoaplicável, então não depende de elementos normativos externos para definir o seu âmbito de incidência. Se depende, ainda que apenas para estabelecer exclusões materiais, então sua autoaplicabilidade não é plena, mas apenas parcial. E autoaplicabilidade parcial, nesse contexto, é uma fórmula conceitualmente precária: Significa reconhecer que a lei basta para gerar o crédito, mas não basta para dizer com precisão quando ele existe.

A justificativa de que o uso de motocicleta expõe o trabalhador a risco qualitativo não resolve a contradição; em certa medida, a agrava. Se o risco é qualitativo, isto é, inerente ao próprio instrumento de trabalho, a conclusão lógica seria a de que o fator central da tutela é o uso laboral da motocicleta, e não a titularidade pública ou privada do solo sobre o qual ela circula. Converter uma descrição fática do ambiente de trânsito em requisito jurídico restritivo exige um passo adicional que o legislador não deu. E esse passo não pode ser dado pelo intérprete sob o rótulo de mera concretização.

Reserva legal: O ponto em que o Tema 101 mais falha

A fragilidade do Tema 101 não se esgota na sua contradição interna. Ela projeta um problema ainda mais grave: A violação ao princípio da reserva legal.

O legislador foi claro ao definir o núcleo do direito. Ao reconhecer como perigosa a atividade do trabalhador em motocicleta, não condicionou o adicional a critérios espaciais, nem restringiu sua incidência à circulação em vias públicas. A introdução desse requisito por via interpretativa representa uma limitação não prevista em lei.

Esse é o ponto central: Se a lei não distinguiu, o precedente não pode distinguir para restringir o direito.

O art. 927 do CPC reforça a vinculação aos precedentes, mas não transforma o Judiciário em fonte primária de restrição normativa. Precedente vinculante serve para uniformizar a interpretação do direito posto, não para criar requisito material novo nem para reduzir o alcance de direito legalmente instituído.

O critério de “vias públicas” não nasceu na lei. Deriva de construção infralegal. Quando o precedente incorpora esse elemento e o transforma em condição de incidência do direito, ocorre uma dupla distorção: O regulamento passa a limitar a lei, e o Judiciário passa a legitimar essa limitação com força vinculante.

Isso inverte a lógica da hierarquia das fontes. Regulamentos existem para executar a lei, não para restringi-la. E precedentes não podem servir como veículo de validação de restrições que o legislador não estabeleceu.

A invocação da autoaplicabilidade, nesse contexto, revela-se problemática. Se a norma é autoaplicável, deve bastar para definir o alcance do direito. Se depende de critério infralegal para delimitar quando o adicional é devido, então sua autoaplicabilidade não é plena. Trata-se, na prática, de uma autoaplicabilidade seletiva: A lei é suficiente para conceder o direito, mas insuficiente para sustentar integralmente sua incidência.

No fim, o modelo construído é este: A lei cria o direito, o regulamento define quando ele não existe e o precedente legitima essa divisão. Dogmaticamente, é uma solução instável. Constitucionalmente, é uma solução que tensiona a reserva legal.

O ponto, no fundo, é simples. A reserva legal não admite que direito trabalhista seja restringido por requisito não previsto pelo legislador. Se a lei não condicionou o adicional ao uso de motocicleta em vias públicas, não cabe ao Judiciário introduzir essa exigência por via interpretativa, ainda mais sob a forma de tese vinculante.

A dificuldade do Tema 101, portanto, não é apenas interpretativa. É estrutural. Ao atribuir ao artigo 193, § 4º, da CLT um conteúdo que o texto legal não contém, o precedente ultrapassa a fronteira entre interpretação e inovação restritiva. E, ao fazê-lo com pretensão vinculante, amplia o problema: Transforma uma leitura discutível em parâmetro geral de aplicação obrigatória.

Mais do que isso: A contradição se torna ainda mais evidente porque a própria tese parte da premissa de que a regulamentação não é necessária para a incidência do direito. Se não é necessária, não pode servir de fonte material para restringi-lo. Não é admissível, em termos dogmáticos, dispensar a portaria para reconhecer a eficácia da lei e, ao mesmo tempo, utilizar conteúdo da portaria para estreitar o alcance dessa mesma lei. Isso equivale a afirmar que a norma infralegal é irrelevante para constituir o direito, mas indispensável para mutilá-lo. A operação é logicamente contraditória e juridicamente imprópria.

Conclusão

A conclusão é inevitável. Ou o art. 193, § 4º, da CLT é efetivamente autoaplicável, e então sua incidência não pode ser restringida por critério infralegal não previsto na lei; ou depende de regulamentação para delimitar materialmente o direito, hipótese em que a autoaplicabilidade proclamada se torna apenas retórica. O que não se sustenta, do ponto de vista dogmático, é afirmar ambas as coisas ao mesmo tempo.

O Tema 101, assim, revela uma fissura mais profunda: O uso da força vinculante do precedente para conferir aparência de legalidade a uma restrição que a lei, em sentido estrito, nunca formulou.