Recuperação judicial e extrajudicial intempestiva: Responsabilidades dos administradores

I - Omissão da LFRE

A LFRE - Lei de Falências e Recuperação de Empresas - não prevê sanções administrativas, civis ou penais com a finalidade de punir administradores de sociedades por ações em estado de crise econômico-financeira na hipótese, assaz corriqueira e extremamente danosa, de não recorrerem à recuperação judicial, ou à extrajudicial, - a tempo e a hora -.

A revisão da LFRE, de 2020, pecou ao não instituir, na dicção de Norberto Bobbio, “comandos reforçados por prêmios, comandos reforçados por castigos, proibições reforçadas por prêmios e proibições reforçadas por castigos” (Da Estrutura à Função, Ed. Manole, 2007, p. 6 e segs.), para compelir dirigentes de sociedades anônimas a tomar e implementar decisões que minimizem ou revertam situação de potencial, iminente ou atual iliquidez, ou quase insolvência.

A experiência prova que, para lograr razoável sucesso na solução de problemas que ameacem a sobrevivência da empresa viável, não pode haver descompasso entre a inequívoca constatação da existência de sérias dificuldades estruturais e operacionais, mas, sobretudo, de dificuldades econômicas (custos operacionais e juros de serviço de dívidas incompatíveis com a geração de caixa) e financeiras (caixa comprimido em face de passivo concentrado de curto prazo) e a refletida decisão de pedir, com seriedade e presteza, recuperação judicial ou lançar mão da recuperação extrajudicial.

Em todos os países, ontem, hoje e, com certeza, no futuro (se nada for feito), membros de conselhos de administração e diretorias executivas de companhias abertas e fechadas com insuficiência de capital de giro e, por conseguinte, fluxo de caixa operacional negativo, contando com a omissão dolosa/culposa de titulares e suplentes de conselhos consultivos e conselhos fiscais, se instalados, de auditores internos e externos, de assessores e analistas financeiros, de contadores e técnicos de contabilidade, de consultores jurídicos e advogados internos e externos, desprezam o privilégio da reorganização judicial e extrajudicial (somente as sociedades empresárias são por elas beneficiadas), embora delas devessem valer-se, com urgência urgentíssima, vis-à-vis do que qualifico “indicadores de liquidez” (os “hechos externos reveladores del estado de insolvencia”, discriminados no art. 2.º, 4, 1º a 6º., da lei concursal da Espanha (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5/5, “BOE” 127, de 7/5/2020¹).

Em geral, quando os gestores das atividades e negócios sociais resolvem tornar público o sobre-endividamento, “o mal já está feito” e, em consequência, os “remédios” legais, positivados para permitir - preventivamente - a reestruturação das obrigações e dívidas, são ineficazes.

Não poucas vezes, constatado endividamento excessivo, iminente iliquidez ou ameaça de risco de insolvência (InSo §1º), administradores, para salvaguardar suas reputações na sociedade e no mercado, adotam estratégias e soluções “heroicas”, perdem-se em condutas bizarras, assumem desnecessários graves riscos (gambling), insistem em manter a empresa infracapitalizada e na prática deletéria de alienar ativos a preço vil (asset stripping), além de outros expedientes de igual jaez, invariavelmente com péssimas consequências, no vão esforço de manter a “empresa em pé” e prolongar o funcionamento de um negócio “às portas da quebra”.

II - Direito Comparado

Itália, Alemanha e Espanha, entre outros países, atentas a essa recorrente atitude temerária, que afeta, diretamente, acionistas, empregados, credores e clientes/consumidores e, indiretamente, a economia do país, a sociedade e o Estado, obrigam os responsáveis pela direção e representação da empresa a divulgar a situação de crise em que a envolveram.

A - Legislação italiana

Na Itália, a Comissão Rordorf, em consonância com a recomendação UE 135, de 2014, e a diretiva UE 1.083, de 2019, dando continuidade a um trabalho que teve início em 2001, elaborou o Código da Crise da Empresa e da Insolvência (CCII - Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza), promulgado pelo decreto legislativo 14/19, de 12/1, atualizado em 2022 e 2024.

O novo Código realiza uma marcante reforma no sistema jurídico italiano da insolvência, ao abandonar os procedimentos de gestão de crises e eleger procedimentos de alerta/prevenção e de resolução assistida das dificuldades da empresa, eis que as soluções são negociadas e compostas entre devedor e credores com a efetiva participação do OCRI - Órgão de Composição da Empresa.

O Código da Crise tem por finalidades precípuas reduzir custos, simplificar e diminuir a duração dos procedimentos, estimular composições extrajudiciais e compelir os administradores, ao detectarem os primeiros sinais de desequilíbrio econômico-financeiro, a informar a situação da empresa aos órgãos de controle interno, aos principais credores e aos credores públicos, aos auditores externos e ao OCRI.

O OCRI é responsável pelo recebimento do pedido de verificação das dificuldades pelo próprio devedor ou através de denúncias de credores ou de órgãos públicos, incumbindo-lhe elaborar um relatório, em caráter confidencial, sobre a situação do devedor e escolher, se necessário, um especialista, para colaborar no reerguimento da empresa.

O CCII, no art. 2., define crise como a inadequação dos fluxos de caixa prospectivos para cumprir as obrigações nos 12 (doze) meses seguintes e a decorrente de desequilíbrios de natureza patrimonial, econômico e financeira relacionados ao negócio, criando para os administradores o “dever de monitorar” (adequati assetti) os “sinais de crise” (segna di crisi).   

Por força do CCII, os administradores devem identificar - precocemente - o momento do desequilíbrio econômico-financeiro (e não das “dificuldades”, que é uma fase posterior, mais avançada do estado de crise) através da análise da adequação dos fluxos de caixa futuros e da dinâmica da gestão futura (arts. 3 e 13) com o fim de viabilizar a continuidade dos negócios, assegurar os interesses dos acionistas e garantir os direitos dos credores, sobrelevando notar que a crise não é apenas um estado de dificuldades atuais, mas uma situação que, adotando-se uma visão prospectiva, possa, provavelmente, resultar em uma futura e fatal insolvência (art. 2, (a)), que a levará à “liquidação judicial”, expressão que substitui a palavra falência.

O procedimento de alerta (art. 15) pode ser provocado pela Secretaria da Receita, a qual, constatando que o devedor tem uma dívida que ultrapassa determinado limite, é obrigada a notificá-lo para que, no prazo de 90 (noventa) dias, a regularize ou apresente um pedido de liquidação assistida ou um pedido de liquidação; o devedor e os credores podem, também, suscitar o procedimento de alerta, ou, se preferirem, recorrer diretamente ao procedimento de resolução assistida (art. 16, nº 1), que tramita de forma sigilosa no OCRI, sendo que ambos os procedimentos não conferem aos credores o direito de resolverem os contratos em curso ou revogarem de linhas de créditos bancários.

Anote-se, a propósito, que: (i) o art. 3, 2, do CCII (Doveri del debitori) determina que a empresa (L’impreditore collettivo) adote uma estrutura organizacional adequada com a finalidade de detectar tempestivamente o estado de crise e de tomar as iniciativas apropriadas; (ii) o art. 2.086, § 2º, do CC italiano, com a redação dada pelo art. 375 do CCII, impõe ao empresário (e aos administradores da empresa) o dever de “identificar a tempo a crise da empresa e perda da continuidade dos negócios, bem como tomar medidas sem atraso na adoção e implementação de um dos instrumentos previstos no sistema para superar a crise e restabelecer a continuidade dos negócios”; (iii)  o art. 2.476 do CC estatui que os administradores são solidariamente responsáveis “pelos danos resultantes do descumprimento dos deveres” legais. (Ver Corte Suprema di Cassazione, rel. 87, de 15/9/2022, Nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza - Attuazione della Direttiva UE 1.083/19²).

B - Legislação germânica

A lei de insolvência alemã (InSo), considerada um exemplo de legislação “generosa” com os credores, não trata com indulgência o devedor após iniciado o procedimento concursal (ver David Skeel, An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy, apud Nicolas C. Delgado, La sanción penal como mecanismo para el pronto inicio del concurso alemán³).

O § 1º da InSo estabelece que o procedimento de insolvência tem por escopo satisfazer coletivamente os credores do devedor comum, por meio da execução de seu patrimônio e distribuição do produto da venda ou através de um plano de insolvência com o escopo de conservar a empresa e pagar os credores, fixando como pressuposto objetivo a insolvência permanente (§ 16), o sobre-endividamento ou o endividamento excessivo (§§ 17, 19, sec. 1) e a iminente iliquidez ou ameaça de risco de insolvência da pessoa física (§ 18), da pessoa jurídica e da pessoa jurídica sem personalidade (§11).

Segundo a InSo, o devedor, ou seus administradores, se se tratar de empresa, tem o dever legal de solicitar a abertura do procedimento de insolvência dentro de 3 (três) semanas após a ocorrência da situação de iliquidez ou sobre-endividamento.

Consoante a InSo, qualquer pessoa que descumpra o dever de requerer a instauração do procedimento dentro do prazo legal de 3 (três) semanas, ou não o solicitar corretamente, será punida com pena de prisão de 3 (três) anos (Seção 15 (a) (4)); se o infrator atuar com negligência, será condenada à pena de 1 (um) ano em caso de iliquidez ou sobre-endividamento (Seção 15 (a) (5)).

As estatísticas indicam que, na Alemanha, o rigor no tratamento da matéria, através dos chamados “incentivos indiretos de natureza penal”, tem permitido maior recuperação de créditos.

Nicolás Carrasco Delgado, Doutor em Direito pela Universidade Autônoma de Madrid, no citado estudo La sanción penal como mecanismo para el pronto inicio del concurso alemán, discorre sobre o sistema de incentivos no âmbito do direito penal germânico, que complementa a disciplina da matéria na InSo, para demonstrar que sanções penais podem levar a “prevenir certas condutas indesejáveis” de devedores ou administradores de empresas em situação de pré-insolvência, tais como não requererem a abertura do processo de falência (na Alemanha, o procedimento de recuperação corre no âmbito do processo de falência).

C - Legislação da Espanha

A Lei Concursal espanhola classifica a insolvência em fortuita ou culposa e a considera culposa se ficar provado que o devedor, ou alguém por ele, agiu fraudulentamente ou com negligência grave (art. 442), presumindo-se culposa, salvo prova em contrário (art. 444), quando o devedor, ou seus representantes legais, administradores ou liquidantes, houverdescumprido o dever de “solicitar a declaração de falência” (art. 444, 1.º) “no prazo de 2 (dois) meses a contar da data em que soube ou deveria ter conhecido o estado de insolvência” (arts. 5. e 6.); saliente-se que, na Espanha, o concurso de credores se inicia com a declaração de insolvência voluntária ou necessária e se desdobra em “convênio” e “liquidação”, equivalentes à nossa recuperação e falência. 

Com base em circunstanciado relatório, elaborado pelo administrador (arts. 447 e 448), o juiz profere sentença fundamentada, que deve especificar as causas da insolvência, declarar se o concurso é fortuito ou culposo, definir os danos e as responsabilidades dos respectivos autores e seus cúmplices, impor a pena de inabilitação, quando e se for o caso, e fixar a sua duração, atendidas  a gravidade dos fatos e o montante dos prejuízos causados à massa falida, garantido amplo direito de defesa (art. 451); se se cuidar de pessoa jurídica, a sentença deve indicar as pessoas físicas inabilitadas, que podem ser os administradores, liquidantes, de fato e de direito, diretores gerais e quem nos 2 (dois) anos anteriores à declaração do concurso exerceu essas funções.

Ex vi do art. 455, 2, 2º, a inabilitação das pessoas naturais as impede de administrar bens alheios durante um período de 2 (dois) a 15 (quinze) anos e representar qualquer pessoa física ou jurídica durante esse período.

Conforme dispõe o art. 456,1, a sentença também condenará, com ou sem solidariedade, a todos ou a alguns administradores, liquidantes, de fato ou de direito, diretores gerais das pessoas jurídicas, que forem responsáveis pela situação de insolvência e pela declaração de concurso culposo, a ressarcirem, total ou parcialmente, o déficit do devedor, individualizando a quantia a satisfazer por cada um deles de acordo com a participação que levou ao concurso.

III - Aplicação subsidiária da LSA - Lei das Sociedades por Ações

A LSA, art. 153, pode colmatar a lacuna da LFRE, eis que ela impõe, aos administradores de companhias fechadas e abertas, os deveres fiduciários de diligência (expresso) e de vigilância (implícito) no exercício das funções, atribuições e poderes discriminados em lei e nos estatutos, in casu, o dever de supervisionar o funcionamento e a eficácia dos controles internos, em especial o de geração de caixa e de capital de giro, para prevenir riscos de sobre-endividamento ou iliquidez, e o dever de empenhar-se em negociações extrajudiciais com os credores, pelo menos com os principais credores, ou ajuizar recuperação judicial, caso a empresa esteja ou possa vir a enfrentar dificuldades financeiras.⁴

O monitoramento/vigilância (acompanhar, dia após dia, ininterruptamente) e o controle/diligência (intervir e corrigir sempre que necessário) das receitas e despesas da companhia são deveres primários do diretor financeiro, haja, ou não, previsão estatutária; contudo, aos primeiros sinais de alerta de iliquidez, todos os diretores devem agir para equacionar e resolver os problemas que possam levar a empresa, a curto ou médio prazo, às portas da bancarrota.

Se infringirem o art. 153 da LSA, a responsabilidade dos administradores é objetiva, conforme doutrina Modesto Carvalhosa, in Tratado de Direito Empresarial, Sociedades Anônimas, Tomo III, Revista dos Tribunais, 3ª. ed., p. 695, podendo os acionistas propor ação individual de ressarcimento de perdas e danos (art. 159, § 7º, da LSA) pelos prejuízos que lhes foram diretamente causados (arts. 153 c/c. 158, I e II, da LSA, e arts. 181 e 927 do CC), considerando-se “prejuízo direto” “a depreciação do valor das ações” da companhia em bolsa (Modesto Carvalhosa, Comentários à LSA, Saraiva, 2009, 3º. vol., p. 391) (ver meu artigo Responsabilidade dos administradores das companhias abertas e fechadas na falência e na recuperação judicial, Valor Econômico, 17/10/2014).

Além da abrupta e substancial queda do valor das ações na B3 (no caso Americanas, a ação valia, em 2020, R$ 121,00; em 25/07/24, R$ 0,07), os acionistas de companhias abertas sofrem outros prejuízos diretos e imediatos: (a) perda de liquidez das ações (ninguém quer comprar ações de uma empresa “mambembe”); (b) drástica diluição da participação dos antigos acionistas votantes em decorrência da conversão de créditos em ações e da subscrição de aumento de capital pelos controladores (na Americanas, após o lançamento público de ações, deliberado na assembleia geral de acionistas em cumprimento ao plano de recuperação judicial, os minoritários, que possuíam 69,9% do capital votante, passaram a ter 3,2% (ver meu artigo  Recuperação Judicial da Americanas: desprezo pelos acionistas minoritários)); (c) redução do valor patrimonial da ação (VPA) em decorrência da desvalorização do patrimônio líquido; (d) exclusão das ações da companhia dos índices da B3 (Americanas, Light e Oi); (e) downgrade da companhia; (f) relativa perda de governança (importantes decisões passam da assembleia de acionistas para a de credores); (g) perda econômica decorrente de venda de ativos a preço vil.

Esses deveres estendem-se aos membros do conselho de administração porquanto eles têm o dever de “fiscalizar a gestão dos diretores” e o poder-dever de “examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos” (arts. 142, III, c/c. 153, da LSA), observados os §§ 2º a 4º, do art. 158, da LSA.

Anote-se: na linha do duty of care, do standard of care for directors do direito norte-americano e da vetusta ideia de que os administradores devem agir como “bonus paterfamilias”, a LSA, há, exatamente, meio século, adotou e mantém, como padrão de conduta, a figura do “homem ativo e probo”, concepção superada no Direito Comparado, inclusive nos EUA, pois, segundo (i) o Model Business Corporation Act, de 2002, o diretor deve agir como “‘ordinarily prudent person’ in a basic guideline for director conduct, suggesting caution or circumspection vis-à-vis danger or risk”; (ii) o Código de Comércio, da França, arts. L.225 a L.251, que substituiu o “bon père de famille” por “gestor prudente e diligente”; (iii) o CC, da Itália, art. 2.392, a gestão dos negócios sociais deve ser exercida profissionalmente, o que fez surgir a ideia de “culpa profissional”; (iv) o Código de Sociedades, de Portugal, art. 64, I, o administrador deve ser um “gestor criterioso e ordenado”; (v ) a Lei de Sociedades Anônimas, da Espanha, art. 127, o diretor deve desempenhar o seu cargo com a diligência de um “ordenado empresário” (ver Lucas Petri Bernardes, in  Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas, Dissertação de Mestrado em Direito Comercial, apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da USP, orientadora Prof. Dra. Juliana Krueger Pela⁵).

Frise-se, por fim: “Não basta, em nosso direito, por sua inquestionável feição institucional, que o administrador atue como homem ativo e probo na condução dos seus próprios negócios. São insuficientes os atributos de diligência, honestidade e boa vontade para qualificar as pessoas como administradores. É necessário que se acrescente a competência profissional específica, traduzida por escolaridade ou experiência e, se possível, ambas” (Modesto Carvalhosa, Comentários à LSA cit., p. 272).

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1 www.boe.es

2 www.cortedicassazione.it

3 www.ficp.es

4 No artigo Previsão de dificuldade financeira em empresas de capital aberto, Felipe Fontaine Rezende, Roberto Marcos da Silva Montezano, Fernando Nascimento de Oliveira e Waldir de Jesus Lameira esclarecem que “o conceito de dificuldade financeira utilizado no estudo considera uma empresa em dificuldades financeiras quando o seu EBITDA for menor que suas despesas financeiras por dois períodos consecutivos e quando apresentar uma queda no seu valor de mercado, também por dois períodos consecutivos.” (https://www.scielo.br/j/rcf/a/98kxFKDPG3VVtk8KBvKVqxM/?format=pdf&lang=pt)

5 https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-27022015-083602/pt-br.html