A produção da prova oral no tabelionato de notas

Introdução

A crise de eficiência do Poder Judiciário brasileiro é um dado incontestável. Segundo relatório do CNJ, o Judiciário encerrou 2024 com mais de 80 milhões de processos pendentes de julgamento, dos quais parcela significativa aguarda a designação de audiência de instrução. A eficiência preconizada no art. 8º do CPC e a garantia da duração razoável do processo (art. 4º do CPC e art. 5º, LXXVIII, da CF/88) ainda não emplacaram.

Nesse contexto, o fenômeno da desjudicialização, compreendido como a transferência de atribuições antes reservadas ao Poder Judiciário para outros agentes - notários, árbitros, câmaras de mediação, agentes de execução -, ganhou relevância crescente nas últimas décadas. O legislador brasileiro, sensível a essa tendência, incorporou ao ordenamento jurídico uma série de mecanismos desjudicializadores: inventário, divórcio, usucapião, adjudicação compulsória, entre outras.

A cláusula geral de negociação processual do art. 190 do CPC confere às partes ampla autonomia para dispor sobre situações jurídicas processuais, admitindo a modulação do procedimento - inclusive o probatório - às especificidades de cada causa.

A partir desse dispositivo, conjugado com o princípio da autonomia privada como direito fundamental (art. 5º, caput, da CF/88), emerge a pergunta central deste artigo: é juridicamente viável que as partes convencionem, por negócio jurídico processual atípico, que a produção da prova oral - depoimento pessoal e oitiva de testemunhas - ocorra em tabelionato de notas em substituição, total ou parcial, à audiência judicial de instrução e julgamento?

1. Convenções probatórias

No campo da negociação processual em matéria de prova, o CPC prevê diversas hipóteses de sua admissibilidade (convenções probatórias típicas), que constituem o pano de fundo normativo sobre o qual se assenta a presente proposta. Podem ser citadas: (i) delimitação convencional dos fatos sobre os quais recairá a atividade probatória (art. 357, II e § 2º); (ii) convenção para escolha do meio de prova (art. 357, II e § 2º); (iii) convenção para admitir a juntada extemporânea de documentos (art. 436, § 1º); (iv) convenção sobre adiamento da produção da prova (art. 362, I); (v) convenção para cindir a audiência de instrução (art. 365, caput); (vi) convenção sobre o ônus da prova (art. 373, §§ 3º e 4º); (vii) convenção para escolha do perito (art. 471); (viii) convenção para substituir a prova pericial por prova técnica simplificada (art. 464, § 2º).

Esses exemplos demonstram que o legislador não reservou a instrução probatória ao protagonismo exclusivo do juiz. Pelo contrário, conferiu às partes ampla margem de disposição sobre a forma, o tempo, o objeto e os meios da prova.

A autonomia privada, enquanto manifestação do direito fundamental à liberdade (art. 5º, caput, da CF/88), projeta-se sobre o campo processual, permitindo às partes, dentro de certos limites, dispor sobre a forma de condução do procedimento. O princípio da cooperação, positivado no art. 6º do CPC, reforça esse entendimento: Ao impor a todos os atores processuais o dever de cooperar para a obtenção, em tempo razoável, de decisão de mérito justa e efetiva, o legislador sinalizou que a gestão processual é compartilhada.

Na atual fase de evolução científica do direito processual, o respeito à autonomia privada emerge como condição indispensável para uma gestão eficiente do procedimento. O modelo cooperativo reclama participação mais ampla dos litigantes, inclusive na configuração do rito que melhor se ajuste às particularidades do caso concreto. Nessa ótica, a condução processual e probatória pelas partes materializa-se por meio dos negócios jurídicos processuais, sejam previstos em lei, sejam convencionados por elas próprias.

Nesse sentido, parece natural que as próprias partes estabeleçam as regras e circunstâncias concernentes à prova. Considerando que o objetivo probatório é confirmar a veracidade de um fato e que os poderes do magistrado permanecem adstritos ao quadro fático delineado pelos litigantes, em observância ao princípio dispositivo, falta fundamento para lhes negar a condução da atividade probatória.

São exemplos de convenções probatórias atípicas: (i) limitação consensual das provas que serão produzidas no processo; (ii) limite temporal para a produção da prova; (iii) momento para a produção da prova; (iv) procedimento probatório; (v) local de produção da prova.

O atual modelo constitucional de processo busca melhor equilibrar as tarefas desempenhadas pelo juiz e pelas partes. Se o procedimento deve ajustar-se da melhor forma à tutela do direito, e se essa tutela reflete o bem da vida perseguido pelos próprios litigantes, é preciso reconhecer-lhes, sob perspectiva constitucional, autonomia para moldar o rito às peculiaridades da causa, inclusive no âmbito probatório. A definição consensual de regras sobre a prova, longe de afrontar o princípio inquisitivo, constitui manifestação legítima da autonomia privada.

2. Convenções probatórias atípicas e os poderes do juiz

É inegável que as convenções probatórias atípicas restringem, em certa medida, os poderes instrutórios do magistrado (art. 370 do CPC), e isso não representa qualquer inconveniente. Aliás, toda convenção processual, seja prevista em lei ou construída pelas partes, naturalmente impõe certa limitação a esses poderes. É o que se verifica, por exemplo, quando os litigantes fixam o foro competente, acordam a suspensão do feito, redistribuem o ônus da prova ou escolhem o perito. Em cada uma dessas situações há restrição à gestão processual do juiz.

Talvez o exemplo mais significativo de limitação judicial seja a arbitragem. É justamente com base na autonomia da vontade que os sujeitos podem, mediante convenção de arbitragem, renunciar à jurisdição estatal (efeito negativo da convenção de arbitragem) e constituir, consensualmente, o órgão que resolverá o conflito (efeito positivo da convenção de arbitragem).

Ora, se a autonomia privada autoriza os litigantes, mediante convenção processual como a cláusula compromissória, a instituírem um juízo não estatal para dirimir o litígio, falta justificativa para impedir que, com base na mesma liberdade de autodeterminação, pactuem regras próprias sobre admissão, alcance, fontes, meios, ônus, poderes, deveres, faculdades e ritos de produção da prova; do contrário, correr-se-ia o risco de regressar a um modelo de processo excessivamente publicista.

No campo decisório, embora o magistrado disponha de liberdade para valorar as provas constantes dos autos, desde que o faça de modo racional, contextual e devidamente motivado, sua decisão encontra limites traçados pela lei. O primeiro diz respeito à limitação da atividade cognitiva aos fatos apresentados pelos litigantes, em observância aos princípios do dispositivo e da adstrição (arts. 2º e 141 do CPC). O segunda se refere aos contornos do pedido (princípio da congruência), de sorte que a sentença não pode conceder além do requerido (ultra petitia), omitir apreciação de pleito expressamente formulado (citra petita) nem deferir prestação distinta da postulada (extra petita).

Portanto, ainda que a o estabelecimento de limites às decisões judiciais seja algo inerente ao próprio sistema processual, as convenções probatórias não restringem propriamente a cognição judicial. Esta continuará a ser exercida amplamente pelo juiz, porém dentro das zonas previamente delineadas pelas partes. O juiz, portanto, continuará a considerar determinados fatos como provados ou não, mas dentro de uma estrutura desenvolvida pelas partes e cujos riscos decisórios foram por elas assumidos.

3. Desjudicialização da instrução processual: produção da prova oral fora da sede do juízo

A atividade probatória, em geral, não constitui um fim em si mesma. Ela exerce função instrumental em relação à etapa decisória, pois busca reunir elementos capazes de confirmar a veracidade de determinada alegação fática e, assim, fundamentar o pronunciamento judicial.

Sendo fase que interessa sobretudo às partes, já que sua finalidade é influenciar a formação do convencimento do magistrado, e sem afastar a competência decisória do Judiciário, não se pode afastar, no estágio atual de evolução do processo civil, a possibilidade de desjudicializar integralmente a produção probatória por meio de convenção entre os litigantes, inclusive quanto à prova oral.

Muito embora o CPC preveja que a produção da prova oral deve ocorrer em audiência judicial especificamente designada para esse fim (art. 361 do CPC), é preciso refletir se as próprias partes não poderiam convencionar acerca da produção da prova oral de forma desjudicializada, ou seja, no âmbito privado e sem nenhuma ingerência por parte do juiz, ainda que durante o curso do processo.

Uma leitura mais apressada desse cenário levaria à conclusão de que a produção da prova oral de forma desjudicializada afastaria o contato direto e imediato do juiz com a prova.

Ocorre que o distanciamento entre o juiz e a produção da prova oral não é novidade no mundo ocidental. No direito comparado, encontramos exemplos relevantes desse afastamento: (i) sistema processual civil inglês: permite que a testemunha preste o seu depoimento por escrito, o qual é apresentado às demais partes, prestando, ainda, por si ou por seu representante, uma "declaração de verdade". O depoimento por escrito dispensa a testemunha de depor oralmente na audiência de instrução, sem prejuízo de o tribunal permitir que a testemunha complemente o seu depoimento, oralmente, em juízo; (b) sistema processual dos Estados Unidos da América: as Rules 30, 31 e 32 das Federal Rules of Civil Procedure permitem que uma parte, independentemente de autorização do tribunal, obtenha depoimentos, escritos ou orais, da outra parte ou de testemunhas; (iii) sistema processual português: o art. 517.º do CPC português prevê o interrogatório extrajudicial de testemunhas por convenção das partes.

No Brasil, há inúmeros exemplos que evidenciam a ausência de contato imediato do órgão julgador com a produção da prova oral: (i) o reconhecimento da ata notarial como meio de prova (art. 384 do CPC); (ii) a produção de prova oral por carta precatória ou carta de ordem (art. 260 do CPC); (iii) a produção antecipada da prova oral realizada por juízo diverso (art. 381 do CPC); (iv) a admissão de prova emprestada (art. 372 do CPC); (v) a falta de imediação do órgão recursal com as provas orais colhidas na primeira instância.

Soma-se a isso os núcleos de apoio a unidades judiciárias de primeiro grau no cumprimento das metas nacionais de produtividade criados pelos tribunais, nos quais um grupo de juízes recebe processos de unidades judiciárias diversas do mesmo tribunal para fins de prolação de sentenças. Em tais casos, os juízes que compõem o núcleo não participam da fase instrutória. O contato com o processo, quase sempre, ocorre apenas no momento da prolação da sentença.

O contato direto e pessoal do juiz com a prova oral, portanto, não é condição necessária para um julgamento mais justo. Ao contrário, o que a experiência processual demonstra é que a separação entre a fase instrutória e a fase decisória é cada vez mais a regra, e menos a exceção.

Com efeito, o avanço tecnológico permitiu o registro audiovisual das audiências com elevadíssima fidelidade. A Resolução CNJ 354/20 já consolidou a gravação audiovisual como prática legítima e admissível no processo civil brasileiro. Isso significa que o juiz que aprecia um depoimento gravado em vídeo tem acesso ao tom de voz do depoente, ao seu semblante, às suas hesitações, às suas reações emocionais, exatamente os elementos que o princípio da oralidade, em sua formulação clássica, pretendia preservar para o julgador. Em outras palavras, o registro audiovisual do depoimento extrajudicial preserva a essência do que a oralidade visa proteger, ainda que o juiz não esteja presente no ato.

Nesse sentido, é possível afirmar que o processo civil contemporâneo está a vivenciar o que se poderia denominar de virtualização do princípio da oralidade: a sua funcionalidade substancial, que é a de permitir ao julgador aferir a credibilidade do depoente a partir de elementos para além do conteúdo verbal, é preservada pela tecnologia, independentemente da presença física simultânea do juiz. O princípio da oralidade, relido à luz da realidade tecnológica atual, não apenas tolera a instrução oral extrajudicial com registro audiovisual, como a legitima.

Ainda que o CPC não disponha expressamente sobre a produção extrajudicial da prova oral, sua realização pode ser objeto de convenção entre as partes, com amparo na cláusula geral do art. 190, configurando-se como convenção probatória atípica. Nessa perspectiva, é possível cogitar, por exemplo: (i) a convenção processual para que as provas orais sejam produzidas nos escritórios dos advogados das partes, com observância do contraditório e da necessária documentação em sistema audiovisual; (ii) a convenção processual ou regulamentação pelo Tribunal ou CNJ para que a produção da prova oral seja realizada nos tabelionatos de notas.

Ademais, em reforço argumentativo, vale destacar que a fase de instrução probatória, por sua própria natureza, não envolve juízo de valor imediato, o que torna a presença do juiz nessa fase algo contingente, e não estruturalmente necessário. A valoração das provas e o julgamento do mérito, esses sim, permanecem como atribuições exclusivas e inafastáveis do Poder Judiciário.

A gestão privada da prova, nessa perspectiva, é elevada ao seu grau máximo, pois todo o procedimento de colheita e produção da prova é realizado de forma negociada e fora do ambiente judicial. Ao juiz caberá apreciar o conjunto probatório colhido extrajudicialmente pelas partes, no tempo e modo convencionados, e proferir a sua decisão, de forma fundamentada, com base em eventuais standards probatórios convencionados e à luz dos critérios distributivos do ônus da prova.

4. Possibilidade de instrução processual oral no tabelionato de notas

O tabelionato de notas é a serventia extrajudicial que reúne os atributos mais adequados para a realização da instrução oral extrajudicial: Fé pública delegada pelo Estado (art. 236 da CF/88), imparcialidade, infraestrutura técnica e capacidade de documentação solene.

A ata notarial, prevista no art. 384 do CPC e no art. 7º, I, da lei 8.935/1994, é o instrumento pelo qual o tabelião formaliza, com fé pública, a existência ou o modo de existir de algum fato. Trata-se de documento público dotado de presunção relativa (iuris tantum) de veracidade. No contexto da desjudicialização da prova oral, a ata notarial adquire função específica: documentar, com fé pública, o depoimento de partes e testemunhas colhido na presença do tabelião, dos advogados das partes e do próprio depoente.

A delegação da instrução processual oral ao tabelião não implica transferência de parcela de uma atividade jurisdicional do Estado. Isso porque, na colheita da própria, não cabe ao tabelião fazer juízo de valor sobre os elementos de convicção. Sua função será a de mero gestor da produção da prova oral, de modo a organizar, colher e documentar os depoimentos das partes e testemunhas.

Antes de prestar suas declarações, o depoente deverá ser advertido pelo tabelião sobre as sanções aplicáveis ao crime de falso testemunho (art. 342 do CP), assumindo compromisso formal de dizer a verdade. A ata notarial deve registrar, com fidelidade e completude: (i) a identificação das partes, de seus advogados e do depoente; (ii) as perguntas formuladas pelos advogados e as respostas dadas; (iii) as ressalvas ou objeções opostas por qualquer das partes; e (iv) o compromisso do depoente de dizer a verdade.

Eventual contradita a testemunhas (art. 457, § 1º, do CPC) deve ser registrada na ata da audiência para posterior avaliação e valoração pelo juiz de direito.

Recomenda-se, ainda, que o ato seja gravado em sistema audiovisual, com o consentimento dos presentes, possibilitando ao juiz apreciar, no momento do julgamento, não apenas o conteúdo verbal das declarações, mas também o tom de voz, o semblante e demais manifestações corporais relevantes do depoente. Essa gravação preserva os elementos que o princípio da oralidade originalmente visava proteger, adaptando-os à realidade do processo civil contemporâneo.

No que diz respeito ao controle judicial, a apreciação da prova produzida extrajudicialmente é realizada ulteriormente pelo juiz, à semelhança do que ocorre com as provas documentais. Persistindo dúvida sobre algum ponto das declarações prestadas, será possível a intimação do depoente para que preste esclarecimentos ou, conforme o caso, para que renove o depoimento perante o juízo.

Para além da produção de prova oral extrajudicial por meio da lavratura de ata notarial, é possível pensar na regulamentação, pelo CNJ, de um procedimento próprio de realização de instrução oral extrajudicial.

Embora a viabilidade jurídica da instrução oral extrajudicial decorra diretamente da interpretação sistemática do CPC e da Constituição Federal, a regulamentação pelo CNJ é medida de alta conveniência, destinada a conferir previsibilidade, uniformidade e segurança jurídica à sua aplicação prática.

O CNJ já admite a realização de audiências de conciliação e mediação nos serviços notariais e de registro, conforme o art. 18 do Provimento 149/23. A audiência de instrução extrajudicial, nos mesmos moldes, não retiraria do juiz o controle dos atos processuais, nem a função jurisdicional de decidir o caso concreto com aptidão para a formação da coisa julgada material.

A proposta de regulamentação deve contemplar, entre outros aspectos: (i) os requisitos mínimos de infraestrutura dos tabelionatos (sala adequada, sistema de gravação audiovisual, conexão à internet); (ii) o protocolo de condução do ato pelo tabelião, com adoção das regras da audiência judicial como referência (arts. 453 a 463 do CPC); (iii) o modelo de termo de compromisso dos depoentes; e (iv) o prazo e o modo de transmissão da ata e das mídias eletrônicas ao juízo.

Conclusão

A desjudicialização da prova oral por meio de negócio jurídico processual, com a produção de depoimentos em tabelionato de notas e documentação por ata notarial, constitui medida compatível com o modelo constitucional de processo adotado pelo direito brasileiro, juridicamente fundada e tecnicamente viável. Trata-se de mecanismo que visa conferir maior eficiência ao processo judicial (art. 8º do CPC).

A instrução oral extrajudicial não representa esvaziamento do papel do Poder Judiciário. Ao contrário, é expressão de um modelo processual maduro, democrático e cooperativo, que reserva ao juiz o que lhe é essencial - a valoração das provas e o julgamento do mérito -, conferindo às partes o protagonismo responsável na gestão da instrução probatória. É, em suma, um instrumento concreto de modernização do sistema de justiça e de atendimento ao princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88).

Nesse contexto, a delegação da gestão da prova oral ao tabelião de notas revela-se escolha institucional de notável acerto. O tabelião, enquanto profissional do direito dotado de fé pública delegada pelo Estado, reúne os atributos de imparcialidade, qualificação técnica e aptidão documental que o credenciam a conduzir a instrução oral extrajudicial com a seriedade e a solenidade que o ato exige. Ao assumir a presidência do ato, advertindo o depoente sobre as consequências penais do falso testemunho, colhendo as declarações na presença dos advogados das partes e lavrando a respectiva ata com fé pública, o tabelião não apenas documenta, como também garante a autenticidade do depoimento, a regularidade do contraditório e a integridade do material probatório que será submetido à apreciação judicial. É, portanto, a figura que confere ao modelo proposto a sua maior virtude: aliar a flexibilidade procedimental da convenção processual à segurança jurídica própria da função notarial.