O "precedentalismo brasileiro" e o fantasma do positivismo

1. Considerações iniciais

Em ensaio anterior¹, sustentou-se, à luz da teoria de H. L. A. Hart, que a vinculação às teses de repercussão geral pressupõe interpretação de maneira que aplicar uma tese é sempre um ato argumentativamente situado, não um exercício de reprodução mecânica. Essa conclusão, contudo, abre uma questão mais profunda que o ensaio anterior não enfrentou: se a interpretação é inevitável, então o "precedentalismo brasileiro" resolve o problema que se propõe a resolver?

O problema é conhecido: a dispersão decisória decorrente da ausência de mecanismos eficazes de uniformização interpretativa, que compromete a isonomia, a previsibilidade e a segurança jurídica. A resposta do "precedentalismo", compreendido como o modelo de vinculação obrigatória às teses fixadas pelo STF em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, é substituir a lei pela "tese" como objeto de aplicação judicial, pretendendo com isso reduzir a discricionariedade e uniformizar o direito.

A tese deste artigo é que essa substituição não resolve o problema, quando, na verdade, ela o desloca. Em nossa visão, tal elaboração teórica e prática, não supera o positivismo jurídico que tem como objeto de crítica. Com efeito, o reproduz estruturalmente, trocando o fetiche da lei pelo fetiche da "tese", sem alterar o paradigma epistemológico subjacente. E ao fazê-lo recai nas mesmas aporias que Ronald Dworkin já havia identificado no positivismo hartiano, como modelo teórico mais sofisticado no marco dessa tradição jusfilosófica.

O argumento percorrerá dois momentos. No primeiro, os conceitos hartianos de textura aberta e discricionariedade demonstrarão que o "precedentalismo" é perfeitamente reconstruível como prática positivista. No segundo, a crítica de Dworkin ao positivismo revelará que as aporias estruturais desse modelo reaparecem, com igual ou maior intensidade, no sistema das teses de repercussão geral.

2. Textura aberta e discricionariedade: o núcleo do problema hartiano

A teoria do direito desenvolvida por H. L. A. Hart em O Conceito de Direito rompe com os modelos imperativistas e preditivos que identificavam o direito com comandos respaldados por sanções. Em seu lugar, Hart propõe uma compreensão do direito como prática social normativa, estruturada pela união de regras primárias, que impõem obrigações e conferem direitos, e regras secundárias, que identificam, modificam e fazem cumprir as primeiras. Nesse modelo, a normatividade jurídica não decorre da coerção, mas da aceitação social das regras e de seu uso como padrões de conduta e crítica no interior de uma prática institucional compartilhada.

Contudo, é ao examinar os limites dessa prática que Hart introduz o conceito que mais diretamente interessa ao presente argumento: a textura aberta do direito. Todo enunciado normativo, por mais preciso que seja, possui um núcleo de certeza, ou seja, os casos em que sua aplicação é induvidosa, e uma penumbra de incerteza, casos em que os critérios linguísticos disponíveis não determinam, por si mesmos, a resposta para o deslinde da situação conflituosa. Essa indeterminação não é um defeito contingente dos sistemas jurídicos, corrigível por maior precisão legislativa ou jurisprudencial. Na verdade, ela é uma consequência inevitável da natureza da linguagem e da impossibilidade de antecipar, no momento da formulação da regra, todas as situações futuras às quais ela poderá ser aplicada.

A consequência que Hart extrai dessa constatação é igualmente precisa: nos casos situados na penumbra de incerteza, os ditos casos difíceis, os juízes exercem discricionariedade. Não há, nesses casos, uma resposta juridicamente determinada que o juiz simplesmente descobre e aplica. O juiz cria direito novo para o caso. O positivismo hartiano não nega esse fenômeno, ele o admite com honestidade intelectual, reconhecendo que o direito, por mais desenvolvido que seja, possui zonas de indeterminação que nenhum sistema de regras pode eliminar.

É precisamente essa textura aberta que acaba conduzindo, inevitavelmente, à discricionariedade que servirá como instrumento de reconstrução descritiva do "precedentalismo brasileiro" na seção seguinte. Não se trata de usar Hart para criticar o modelo, mas para revelar sua estrutura profunda: mostrar que o "precedentalismo" é perfeitamente inteligível nos termos do positivismo e que, portanto, não o superou.

3. O "precedentalismo brasileiro" reconstruído: a reprodução da sequência hartiana

O "precedentalismo brasileiro" parte de um diagnóstico correto: a dispersão decisória gerada pela ausência de mecanismos eficazes de uniformização interpretativa compromete a isonomia e a segurança jurídica. A solução proposta, a vinculação obrigatória às teses fixadas pelo STF, assenta-se em uma premissa que merece exame cuidadoso: a de que enunciados normativos abstratos e genéricos são capazes de determinar, antecipadamente, a solução dos casos futuros que se enquadrem em seu âmbito de incidência.

Aqui, tem-se em alguma medida a retomada da ideia articulada pela "Jurisprudência dos Conceitos"² ou, para ficar próximo de Hart, pela tradição da Jurisprudência analítica inglesa inaugurada por Bentham e desenvolvida por John Austin. As perspectivas teóricas mencionadas têm como ponto de encontro a ideia de que o Direito está contido no texto produzido pelo órgão legiferante³. Logo, a consequência resultante é que o procedimento de aplicação normativa não se submete a um processo interpretativo, devendo se dar pela operação de um procedimento lógico-subsuntivo adstringindo a dimensão subjetiva do aplicador.

Assim, trata-se de demonstrar que a concepção "precedentalista" parte de uma premissa que Hart demonstra ser insustentável. As "teses" de repercussão geral são enunciados normativos e, como todo enunciado normativo, possuem textura aberta. Elas têm um núcleo de certeza, casos em que sua aplicação é induvidosa e uma penumbra de incerteza, casos em que os critérios linguísticos da tese não determinam, por si mesmos, a resposta. Destarte, a substituição da lei pela "tese" como objeto de aplicação judicial não elimina esse fenômeno: ela o reproduz com outro objeto.

Nesse sentido, o Tema 6 da repercussão geral ilustra esse ponto com precisão. A tese fixada pelo STF estabelece, entre outros requisitos cumulativos para o fornecimento judicial de medicamentos não incorporados ao SUS, a "comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise", bem como a "imprescindibilidade clínica do tratamento" e a "incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento". Cada um desses requisitos é um enunciado com textura aberta manifesta. O que conta como "evidências científicas de alto nível" em um caso concreto específico? Onde termina a "imprescindibilidade clínica" e começa a preferência terapêutica? Qual o critério de aferição da "incapacidade financeira"? A tese não determina tais aspectos, nem poderia determinar, pelos mesmos motivos que Hart identificou em relação a qualquer enunciado normativo.

O resultado é que a discricionariedade não foi eliminada, foi multiplicada. O juiz que aplica o Tema 6 precisa exercer juízo interpretativo em cada um dos seis requisitos cumulativos da tese. O "precedentalismo" prometeu reduzir a discricionariedade e produziu, nos termos hartianos, discricionariedade de "segunda ordem".

Mais revelador ainda é o que ocorre quando se examina a relação entre os Temas 810 e 1.170. O Tema 810 fixou tese sobre juros moratórios nas condenações da Fazenda Pública, distinguindo relações jurídico-tributárias de relações jurídicas não tributárias e declarando parcialmente inconstitucional o art. 1º-F da lei 9.494/1997. O Tema 1.170, por sua vez, fixou tese sobre a aplicação do mesmo dispositivo, precisamente no campo de indeterminação que o Tema 810 havia deixado em aberto determinando sua incidência mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado. Uma tese discutindo a aplicação de outra tese.

Nos termos hartianos, o fenômeno é inteiramente previsível: a penumbra de incerteza do Tema 810 gerou novos casos difíceis, que exigiram nova tese para serem resolvidos. E o Tema 1.170, por sua vez, tem sua própria penumbra especialmente na tensão com a coisa julgada e na definição do que constitui "relação jurídica não tributária" em casos fronteiriços que inevitavelmente gerará novos casos difíceis e, potencialmente, novas teses.

O paradoxo é evidente: uma das funções declaradas do sistema de precedentes vinculantes é reduzir a complexidade do sistema judicial. Mas ao criar mais um elemento normativo - a "tese" -, o modelo aumenta a complexidade em vez de reduzi-la. Cada nova tese é um novo enunciado com textura aberta que gera novos casos na penumbra, que por sua vez exigem novas teses. O sistema produziu uma meta-complexidade com base na crença de que o enunciado produzido pelo STF - em substituição à crença do positivismo legalista no caráter absoluto da lei -, desconsiderando aquilo que o próprio positivismo⁴ fez questão de superar e, ainda, obscurece a questão determinante para o Estado Democrático de Direito: a discricionariedade judicial.

A conclusão do primeiro momento é, portanto, a seguinte: o "precedentalismo brasileiro" é perfeitamente reconstruível nos termos do positivismo hartiano. Ele não superou a sequência "textura aberta? discricionariedade", na verdade ele a reproduziu com outro objeto. A "tese" ocupa o lugar que a lei ocupava, mas a estrutura epistemológica subjacente permanece intacta. Isso significa que o "precedentalismo" não saiu do positivismo ele o perpetuou sob nova roupagem. E se é assim, está sujeito às mesmas críticas que Dworkin dirigiu ao positivismo.

4. Conclusão: a questão em aberto acerca da discricionariedade.

Se o primeiro momento demonstrou que o "precedentalismo brasileiro" é reconstruível nos termos do positivismo hartiano, o segundo momento revela algo mais grave: a teorização subjacente ao modelo não é apenas compatível com o positivismo ela reproduz especificamente aquela versão do positivismo formalista clássico que acreditava ser possível uma vinculação estrita ao texto da lei. A diferença é apenas de objeto: onde o positivismo clássico depositava essa crença no texto legislativo, o "precedentalismo" a deposita no texto da tese. A estrutura epistemológica é a mesma.

Essa é precisamente a versão do positivismo que Hart já havia superado internamente ao demonstrar que a textura aberta é uma propriedade inevitável de qualquer enunciado normativo, independentemente de sua origem. E é a versão que Dworkin demonstrou ser filosoficamente inadequada para dar conta da prática jurídica real.

Em Levando os Direitos a Sério, Dworkin reconstrói o positivismo hartiano em torno de três teses estruturais - o teste de "pedigree", separação entre direito e moral e a discricionariedade - e demonstra que a modelo falha porque concebe o direito exclusivamente como um sistema de regras. Quando as regras se esgotam na penumbra de incerteza, não há mais direito apenas a escolha discricionária do juiz. A resposta de Dworkin é que o positivismo ignora os princípios, que já estão dentro do direito e são precisamente o que orienta a solução dos casos difíceis sem recurso à discricionariedade arbitrária.

O "precedentalismo brasileiro" reproduz esse equívoco com precisão e o agrava. Ao substituir a lei pela tese como objeto de vinculação estrita, ele herda todos os problemas da crença formalista na determinação do texto e acrescenta os seus próprios.

O primeiro problema é a indeterminação irredutível. A crença de que a tese pode determinar antecipadamente a solução dos casos futuros pressupõe que o enunciado da tese é suficientemente preciso para eliminar a "zona de penumbra". Mas como a seção anterior demonstrou empiricamente, com os requisitos do Tema 6 e com a relação entre os Temas 810 e 1.170, as teses têm textura aberta tanto quanto as leis. A vinculação estrita ao texto da tese é tão impossível quanto a vinculação estrita ao texto da lei. O "precedentalismo" não superou o problema, apenas trocou o objeto da crença sem questionar a própria crença.

Por conseguinte, o problema é a "contradição performativa". O "precedentalismo" parte da premissa correta de que as cortes superiores não são "bocas da lei", reconhecendo que o intérprete tem papel ativo na construção do sentido normativo. Mas ao mesmo tempo pretende que os juízes que aplicam as teses sejam "bocas da tese". Ele nega o formalismo no nível das cortes superiores e o reinstala no nível dos tribunais inferiores.

O equívoco é evidente: se o STF não é "boca da lei", não é possível crer que os juízes que aplicarão o precedente o sejam pois a indeterminação da linguagem não é privilégio das cortes superiores. Ela afeta todo enunciado normativo, em qualquer nível do sistema. A crença na vinculação estrita ao texto da tese é o mesmo erro epistemológico da crença na vinculação estrita ao texto da lei apenas deslocado para outro objeto e concentrado em outro produtor.

O diagnóstico é, portanto, preciso: o "precedentalismo brasileiro" não supera o positivismo clássico. Ele o reproduz substituindo o fetiche da lei pelo fetiche da tese, sem questionar o paradigma epistemológico que torna ambos insustentáveis. É uma espécie de "positivismo de segundo grau": herda a crença formalista na determinação do texto, ignora as críticas que o próprio positivismo já havia feito a si mesmo, e acrescenta uma concentração de poder interpretativo no STF que o modelo clássico, ao menos, não tinha a pretensão de justificar.

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1 É possível aplicar uma tese de repercussão geral sem interpretar? https://www.migalhas.com.br/depeso/450082/e-possivel-aplicar-uma-tese-de-repercussao-geral-sem-interpretar

2 A estrutura formal da jurisprudência dos conceitos parece estar em claro paralelo com o "precedentalismo", sobretudo porque parece entender que os conceitos construídos no "topo da pirâmide" possuem a aptidão de reter em si todos os sentidos a serem reproduzidos por meio de uma reconstrução referenciada ao conceito mais elevado. Em interessante trecho Karl Larenz indica com bastante clareza a concepção da Escola: "A ideia de PUCHTA é a seguinte: cada conceito superior autoriza certas afirmações (por ex., o conceito de direito subjectivo é de que se trata de um poder sobre um objecto); por conseguinte, se um conceito inferior se subsumir ao superior, valerão para ele «forçosamente» todas as afirmações que se fizerem sobre o conceito superior." Metodologia da Ciência do Direito, 1991, p.25.

3 Nesse sentido, Austin elabora uma série de críticas ao "direito judiciário", sendo que a codificação é o resultado das "fases" pelas quais o Direito se desenvolve na história, sendo a Lei o ponto de segurança e certeza da atividade jurídica. É interessante notar o seguinte trecho: "Em todo país em que grande parte do direito consiste em direito judiciário, todo sistema jurídico, ou o corpus juris inteiro, é necessariamente um caos monstruoso: em grande parte consiste no direito jurídico, introduzido pouco a pouco e disperso numa enorme quantidade de decisões particulares, e em parte de direito legislativo acrescido à guisa de remendo ao direito judiciário e disperso num enorme amontado de leis ocasionais e suplementares." (Austin apud Bobbio, O positivismo jurídico, 1995, p. 112.

4 É interessante notar que neste e no ensaio anterior, falamos a partir das elaborações de Hart, mas na verdade, também seria possível verificar a mesma constatação a partir de Hans Kelsen.