Como o punitive damage pode melhorar o funcionamento do judiciário

No artigo antecedente, publicado neste espaço¹, procuramos estabelecer que a aplicação efetiva do dano moral em nosso ordenamento jurídico, especialmente o Punitive Damage, o dano moral punitivo do Direito norte-americano, teria o condão de desafogar o Poder judiciário de processos, novos e antigos.

Para tanto, a melhor compreensão deste texto, entendemos apropriado explicar o conceito de "externalidade positiva" e "externalidade negativa".

Externalidade positiva

Externalidade Positiva é um conceito econômico-social onde a produção de um bem, um serviço, ou a criação de uma lei, venha a gerar benefícios diretos para terceiros que não participaram diretamente da cadeia de produção/processo legislativo. Exemplo: uma grande campanha de marketing que venha incentivar as pessoas a fazerem esportes e atividades físicas. Há o benefício direto do aumento das vendas dos insumos esportivos por parte das empresas patrocinadoras²; mas também, há o benefício indireto que se traduz no fato de que as pessoas ao iniciarem a prática esportiva terão melhoria de qualidade de vida e, conseguintemente demandarão menos o sistema de saúde (público ou privado) diminuindo seu custo operacional.

Externalidade negativa

A externalidade negativa, por seu turno é o efeito colateral imposto a terceiros e/ou à sociedade por conta de uma determinada prática. Um dos exemplos mais clássicos é a proibição de fumar dentro de aeronaves comerciais.

Por vezes, externalidade negativas estimulam a criação de normas que visem mitigar os efeitos de uma determinada prática.

Praticamente todas as nações ocidentais têm hoje normas que obrigam a utilização de cinto de segurança e capacetes em automóveis e motocicletas, respectivamente. Do ponto de vista da liberdade individual, podemos dizer que esta imposição seria um atentado à Liberdade Individual. Por outro lado, ela trouxe consigo embutida a externalidade positiva de reduzir os custos do Sistema de Saúde e Seguridade Social com as vítimas de acidentes.

Há aí uma discussão sobre qual é o limite para violar o direito de escolha de um indivíduo em nome de um bem econômico comum, mas este não é o foco deste artigo³.

Entendido o conceito supra, podemos afirmar, através tanto de cases já citados como o Ford Pinto⁴, como também através de casos que já vivemos em nossa prática forense. Falaremos de um que entendemos particularmente relevante, com precisão, o que querermos expor.

Caso real que tivemos em nosso escritório

O ano era 1.999. Um cliente nosso, gerente de uma rede de restaurantes, sofrera uma agressão, uma cusparada de um cliente da loja em que trabalhava ao cumprir uma norma da própria empresa. Qual seja: Não receber cheques de terceiros. Através de um processo de mediação e conciliação extrajudicial chegamos, naquele caso, a um acordo de R$ 10.000,00 com o agressor. O que equivaleria, em valores atuais, a algo próximo a R$ 70.000,00. Acontece que menos de um ano após, nosso cliente fora demitido em razão daqueles eventos, sem que nada fosse feito no sentido de que seu dano fosse mitigado.

Ajuizamos reclamatória trabalhista onde requeremos danos morais e materiais não em razão da cuspida em si, que era fato imprevisível, mas em razão da omissão para com o funcionário em relação à mesma.

Em primeira instância⁵ fora fixada o dano moral no valor de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais)⁶ considerando a gravidade da ofensa e o porte econômico da empresa requerida.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em sede de julgamento de Recurso Ordinário apresentado por aquela empresa manteve a condenação. Citamos abaixo entrechos do acórdão⁷:

"3 - A seqüência dos fatos que convergiram na alegada lesão sofrida pelo autor - o fundamento fático em que se baseia o pedido por indenização por danos morais e materiais - teve início quando, agredido fisicamente, ofendido moralmente e recebido em público uma cusparada de um cliente do estabelecimento da ré, por ter ele, no desenvolvimento de seu mister e, em cumprimento às ordens que lhe foram expressamente passadas pelo empregador, deixado de aceitar um cheque de terceiros, culminaram quando o empregado, sentindo-se maculado no seu prestígio dentro da hierarquia da empresa, na sua imagem profissional, na sua honradez e dignidade pessoais, buscou assistência junto ao seu empregador para a defesa de seus direitos, tendo sido surpreendido com a declaração de que não só não receberia o apoio pretendido como de que: 'se desse problema sobreviesse algum outro à empresa, seria ele demitido' (fls. 11).

Não resta dúvida de que a inconseqüente e reprovável conduta da ré atacou a imagem do autor, seu valor moral, causando-lhe consternação, de modo que entendo que o direito do autor de obter reparação pelos danos ocasionados pela conduta da ré é inconteste e correlato ao seu dever de reparar o ilícito praticado.

Aliás, como bem salientado pela douta representante do Ministério Púbico do Trabalho em seu parecer, o autor não está pedindo indenização pela agressão em si sofrida, questão essa resolvida por ele em outra seara. Improcedente, assim, o argumento da recorrente de que está sendo condenada por ato de terceiro. Não se trata disso. O reclamante pede a indenização pelo abandono, desamparo que sofreu por parte da empregadora. Pela omissão desta em prestar-lhe assistência por ocasião dos fatos, verificando-se que era crucial na hipótese a assistência jurídica. (...)

(...)Não se nos afigura correta a conduta de deixar o trabalhador à própria sorte, quando agredido no ambiente de trabalho em razão da eficiência na prestação dos serviços ao empregador, que ao ser atacada por cliente nada mais fazia do que honrar as regras estabelecidas pela empresa para as vendas. (...)

(...)O valor do dano atribuído pelo douto juízo a quo levou em conta as condições econômicas das partes, a intensidade da lesão sofrida pelo autor, a posição de ambos na comunidade, a repercussão na esfera do lesado, o potencial econômico social do lesante e as circunstâncias do caso, de modo que a meu ver, alcançaram os objetivos da reparação: a compensação a um, o sancionamento a outro.

Ademais, não se pode esquecer que uma condenação acanhada poderia implicar, na prática, a consagração do próprio ilícito, diminuindo a imagem da vítima e que, uma exagerada, poderia permitir que a mesma viesse a se transformar em especulação ou em enriquecimento sem causa da vítima. E, como a doutrina e a jurisprudência defendem o caráter punitivo e didático da reparação com a importante função, dentre outras de evitar que se repitam situações semelhantes, vejo que os parâmetros utilizados na origem alcançam todos os objetivos por elas buscados. Em assim sendo, concluo que o valor fixado a título de indenização está equilibrado e compatível, de modo que as pretensões recursais das partes, buscando uma, o aumento, outra, a diminuição, não merecem acolhimento. Mantenho o julgado."

Com efeito, um acórdão que fixa uma verba condenatória da ordem de R$ 250.000,00 cria um impacto significativo na vida econômica de uma empresa, não independentemente de seu tamanho, algo que não acontece hoje com decisões que condenam empresas em danos morais que quando não os negam sob o falacioso argumento do "mero aborrecimento da vida diária", os fixam, no mais das vezes, em quantias pífias, da ordem de R$ 3.000,00 a R$ 5.000,00 como podemos constatar da imensa maioria dos julgados sobre o tema.

A externalidade positiva. O relevante impacto jurídico-social daquele julgado

Uma indenização daquela monta, por um fato que não era totalmente incomum nas lojas da requerida, fez acender um sinal de alerta, não apenas naquela empresa, como em outras do ramo.

Fomos convidados a palestrar⁸ para departamentos jurídicos de empresas do mesmo setor, bem como para departamentos de  RH - Recursos Humanos de empresas do setor para explicar qual deveria ser a conduta da empresa ante a ocorrência de casos semelhantes.

Muito antes da palavra compliance virar moda, participamos da elaboração de manuais e códigos de conduta⁹ para empresas do setor, explicando como lidar tanto com o funcionário, quanto com o cliente em situações assemelhadas¹⁰.

Muito antes das palavras empatia e acolhimento se transformarem em significantes-vazios¹¹, usadas apenas como parte de um script jurídico-corporativo, como ocorre hodiernamente, já explicávamos às empresas sobre a importância de – em situações extremas¹² de se colocar no lugar do obreiro agredido.

Todavia, o direito brasileiro retrocedeu!

Quem advoga há mais de 20 anos sabe que o valor das indenizações por danos morais, o direito Brasileiro¹³ fora sensivelmente reduzido nos últimos 20 anos. O que resultou na seguinte situação: Os convites para palestrar sobre o tema foram minguando, bem como trabalhos de compliance nesta área.

Resta evidente, tal e qual o Ford Pinto case¹⁴, empresas concluíram que era mais vantajoso sob a ótica econômica pagar alguma eventual indenização, do que investir em processos de produção que evitassem danos a empregados/clientes.

As consequências desta virada de chave no direito brasileiro

Nos últimos 30 anos, doutrinadores jurídicos (alguns intelectualmente honestos, outros nem tanto) insistem na tese falaciosa da Indústria do Dano Moral. Como se alguém pedisse para um cliente da empresa em que trabalha cuspir-lhe à face para, depois de 5 ou 6 anos, talvez ganhar uma ação de reparação de danos.

Por conta disso, indenizações em casos análogos àquele que comentamos, quando não são rotuladas como mero aborrecimento da vida diária, quando se transformam em indenizações, estas dificilmente ultrapassam o patamar dos R$ 3000,00 ou R$ 5000,00, como podemos ver do caso¹⁵ abaixo do TRT ¹⁶ de Minas Gerais:

"Uma operadora de caixa de um supermercado da região de Muriaé, na zona da Mata mineira, receberá indenização por danos morais após ter sido agredida por uma cliente dentro da unidade em que trabalhava. Ao detectar erro no cupom de registro das mercadorias, a cliente agrediu verbalmente a trabalhadora e atirou alguns produtos que estavam sobre o balcão na direção dela, na presença de seguranças e supervisores. Para o juiz da Vara de Trabalho de Muriaé, Marcelo Paes Menezes, que julgou o caso, a agressão sofrida no local de trabalho repercutiu, sem dúvida, negativamente no estado psicofísico da autora, causando-lhe prejuízos emocionais de toda ordem, circunstância que atrai a obrigação de compensar o dano moral.

Em sua defesa, o supermercado negou a ocorrência dos fatos. Alegou que prestou toda assistência à colaboradora após a comunicação do ocorrido. Informou que a fiscal de caixa retirou a trabalhadora de seu posto e a levou para a sala da gerência, onde, segundo a empresa, ela foi amparada pelo gerente. "Ele ofereceu água à trabalhadora e determinou que ela parasse suas atividades por duas horas, para se acalmar", alegou a defesa. 

Porém, na visão do julgador, a defesa do supermercado, em diversas oportunidades, imputou à autora a responsabilidade pela agressão praticada contra ela. Segundo o juiz, o supermercado afirmou que "a reação desproporcional da cliente demonstra o comportamento da reclamante da ação trabalhista no desempenho de suas funções". 

(...)

Testemunha ouvida no processo confirmou que ocorreu a agressão contra a trabalhadora, relatando, inclusive, que a situação causou grande abalo emocional. Segundo a testemunha, "a operadora de caixa ficou muito abalada com o episódio, chorou muito e foi amparada pelo gerente da loja". 

Outra informante do juízo acrescentou que o supermercado não tomou nenhuma providência diante do incidente mencionado. Informação que, segundo o juiz, corresponde à realidade, já que não há registro de ocorrência policial nos autos e de qualquer medida adotada para coibir a prática da agressão contra a empregada.

(...)

Para o juiz, cabe ao empregador zelar pela manutenção de um ambiente de trabalho sadio e respeitoso, velando pela segurança física e garantindo a integridade moral dos seus empregados. ‘A empresa não cumpriu com sua obrigação. E, por isso, não se pode admitir a degradação do ambiente de trabalho, tal como retratado nos autos, sob pena de restar sem sentido a própria República, que tem, entre os seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana’.

Assim, diante das provas, foi deferida à operadora de caixa, como compensação, indenização por dano moral arbitrada em R$ 5 mil, nos termos do artigo 1º, inciso III, e artigo 5º, inciso V, da Constituição combinados com o artigo 927 do CC. A sentença foi confirmada nesse aspecto pelos julgadores da quarta turma do TRT mineiro e o processo já está em fase de execução."

Em que pese a boa intenção do Magistrado ao proferir a sentença, não podemos ignorar a realidade. A contratação de um palestrante, mais passagens e deslocamento, mais hotel e alimentação do mesmo, mais a elaboração de um manual de compliance sério (que não seja feito por IA, tampouco sacado de um livro de modelos) custaria à empresa em questão, pelo menos, umas 10 (dez) vezes o valor da indenização. Por qual razão econômica a referida empresa gastaria mais para evitar o problema do que com a administração do mesmo?

Mais uma vez, recomendamos a leitura conjugada da teoria econômica do crime com a análise econômica do direito.

Infelizmente, o Poder judiciário nacional, salvo raríssimas exceções, aceitou e repete como um mantra a tese da indústria do dano moral e da vedação ao enriquecimento sem causa.

É atribuída a Albert Einstein a seguinte frase: "Insanidade, é continuar fazendo as mesmas coisas e esperar resultados diferentes."

É dentro desta máxima hoje que reside o problema (um deles, pelo menos) do Poder Judiciário Brasileiro. Qual é o interesse econômico em resolver problemas, que poderiam por fim a dezenas de milhões de processos (e isso não afeta apenas às empresas, mas, principalmente, ao Poder Público, que é o maior litigante do Brasil¹⁷, se é mais barato¹⁸, menos oneroso, fazer um gerenciamento dessas crises/conflitos de interesses?!

Enfim, enquanto o Poder judiciário não acordar - efetiva e urgentemente - para este gravíssimo problema, falas/reclamações como a daquele magistrado, citado no início deste artigo serão, infelizmente, mais comuns e mais e mais processos avolumar-se-ão em suas mesas.

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1 PAPINI, Paulo Antonio. Sobrecarga de Processos no Poder Judiciário: problema, gambiarra e solução. Publicado em Migalhas em 24 de abril de 2.026. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/454315/sobrecarga-de-processos-no-brasil-problema-gambiarra-e-solucao

2 Podemos aqui dar alguns exemplos: Maratona do Pão-de-Açúcar; Prova da NIKE 10k, dentre outras.

3 Houve um caso clássico envolvendo este tema que foi uma Lei do Estado do Espírito Santo, de número 10.369/2.015, que proibia a colocação de saleiros em mesas de restaurantes, que gerou a solução criativa, por parte de alguns comerciantes, de pendurar os saleiros com barbantes por sobre as mesas. Em 2.017 o Tribunal de Justiça do Espírito Santo julgou inconstitucional aquela norma. https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/07/justica-do-es-revoga-lei-que-proibia-saleiros-nas-mesas-de-restaurantes.html

4 Citado no artigo antecedente, mencionado na nota de rodapé número "1" deste artigo.

5 Em processo que tramitou na 74ª Vara do Trabalho da Comarca de São Paulo (Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região), sob o número 1.664/2.001, julgador, Excelentíssimo Juiz Marcos Neves Fava.

6 Atualizados para hoje, estaríamos falando de algo próximo a R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais).

7 PROCESSO TRT/SP Nº 38.994/02-3, RECURSO ORDINÁRIO DA 74ª VT DE SÃO PAULO, Relatora Excelentíssima Desembargadora Dra. Maria Doralice Novaes.

8 Em palestras remuneradas, diga-se de passagem.

9 Esses contratos e manuais de compliance são protegidos por cláusulas NDA (Non-Disclosure Agreement), ou de confidencialidade (podendo ainda ser chamados de Acordos de não-divulgação), de sorte que não podemos citar detalhes mais específicos dos mesmos.

10 Algumas das empresas para as quais palestramos, são, até hoje, nossas clientes.

11 Significante-vazio é um conceito central na teoria política de Ernesto Laclau, referindo-se a termos abstratos (como "povo", "democracia" ou "justiça") que, por não possuírem um significado fixo ou universal, podem ser preenchidos com diferentes sentidos por diferentes grupos, unificando demandas sociais diversas contra um adversário comum. Fonte: LINDEN, Felipe Rafael. O "povo" como significante-vazio: fundamentos e limites da abordagem pós-estruturalista do populismo. Artigo Simpósio Pelotas 2.019. Universidade Federal de Pelotas. Disponível em: https://wp.ufpel.edu.br/legadolaclau/files/2019/07/ARTIGO-Linden.pdf#:~:text=O%20significante%20vazio%20indica%20o%20irrepresent%C3%A1vel%20ou,2014))%2C%20que%20n%C3%A3o%20tem%20um%20correlato%20conceitual.

12 Como o é, por exemplo, tomar uma cuspida de um cliente por ter cumprido uma norma corporativa.

13 E ainda faremos artigo neste sentido.

14 Sempre lembrando que este caso emblemático da Análise Econômica do Direito (AED) já tem 50 anos de existência. Por outra, não estamos falando de uma tese jurídica moderna, ou algo assim.

15 https://portal.trt3.jus.br/internet/conheca-o-trt/comunicacao/noticias-juridicas/empregada-de-supermercado-que-foi-agredida-por-cliente-sera-indenizada-por-dano-moral. Processo número PJe: 0010796-36.2020.5.03.0068

16 Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.

17 Dos, aproximadamente, 80milhões de processos em curso no Brasil hoje, 23milhões, ou seja, 29% tem a Fazenda Pública como uma das partes.

18 E a proletarização da Advocacia contribui ativamente para isso.