Anticipatory breach, violação positiva dos contratos - Tema 1.095 STJ

Resumo

Busca a discussão do conceito de descumprimento do contrato pelo distrato neste modelo de transação imobiliária diante da questão da violação positiva do contrato ou descumprimento antecipado.

A "anticipatory breach" é um conceito de direito anglo-saxônico, logo originário do sistema jurídico da common law e foi posteriormente incorporado em outras jurisdições, como a norte-americana - em sistemas de direito que tem uma visão do contrato como instituto que deve ser protegido e não flexibilizado sem uma causa mais contundente. 

No Brasil, o instituto conhecido como "anticipatory breach" (implica em situações de quebra antecipada ou repúdio antecipado de um contrato), malgrado não previsto de modo expresso em sede de normatização, acaba sendo aceito e reconhecido pela doutrina e jurisprudência, consistindo na declaração expressa ou tácita de que uma parte não cumprirá o contrato antes do prazo. 

Esta manifestação de vontade, de impossibilidade ou recusa de cumprimento, confere à outra parte a faculdade de considerar o contrato resolvido e buscar as reparações legais cabíveis.

O inadimplemento antecipado pode ocorrer de forma expressa (uma declaração clara de que não vai cumprir) ou tácita (através de ações ou inações que demonstram a incapacidade ou recusa de cumprimento), como a falha na produção de um bem ou a recusa em aceitar um pagamento. 

Ao ter conhecimento de uma quebra antecipada, a parte prejudicada pode: Ou considerar o contrato resolvido (a quebra antecipada, assim, poderia ensejar a resolução do contrato antes mesmo do termo para cumprimento), ou buscar reparação (a parte lesada acionaria judicialmente o responsável para obter a composição de prejuízos experimentados) ou exigir garantias (a contraparte pode solicitar garantias de que o acordo será cumprido, protegendo-se contra o inadimplemento futuro). 

O conceito é associado a outras figuras do Direito Contratual brasileiro, como à violação positiva do contrato, que se refere ao descumprimento de deveres laterais (como lealdade e cooperação) que afetam a confiança e o cumprimento das obrigações do contrato. Sobre a questão, inclusive, trecho de aresto STJ¹: “é possível que antes do termo ajustado o devedor declare ao credor que não cumprirá a obrigação (…) Nessa hipótese, estará caracterizado o inadimplemento antecipado do contrato.”

Nessa medida, em regra geral, o STJ reconhece a quebra antecipada quando a parte manifesta intenção de desfazer o contrato por impossibilidade ou dificuldade, pois isso revela o futuro não pagamento e autoriza o tratamento jurídico próprio do inadimplemento antecipado (“antecipatory breach”).

Mesmo no âmbito doutrinário, se tem a mesma posição embasada, como se tem pelo apontado por Vera Jacob de Fradera: “diante de (…) o devedor declare que não pretende cumprir (…) deveria ser facultado ao credor promover a ação conveniente, de vez que esperar (…) lhe traria maior prejuízo.”

Ademais, há motivação para que se permita ao credor a faculdade de escolher por qual modo proceder dentre as opções acima (resolver o contrato, buscar indenização ou exigir garantias).

E em minha opção pessoal entendo que a luz do privilégio jurisprudencial e doutrinário decorrente da constitucionalização do direito privado, e, em nome da busca da concretude de um contrato, se deva prestigiar o princípio da conservação dos atos jurídicos como exigência da boa-fé objetiva (imposta a todos pela legislação geral, como se tem pela previsão do art. 422 CC).

Ainda se poderia analisar a tese do inadimplemento antecipado permite que uma das partes pleiteie a resolução do contrato antes mesmo do advento do termo de vencimento da obrigação. Isso ocorre quando a conduta da contraparte ou circunstâncias objetivas demonstram, de forma inequívoca, que a prestação não será cumprida no tempo e modo pactuados.

Diferente da mora (atraso) ou do inadimplemento absoluto (após o vencimento), o anticipatory breach foca na quebra da confiança e na violação positiva do contrato.

Se abre aqui um breve parênteses para apontar que em regra geral se analise obrigações pelo viés de seu cumprimento. Se uma obrigação se torna impossível de ser cumprida, se observa o inadimplemento absoluto, que se diferencia do inadimplemento relativo - ou mora, que implica em não apresentar a prestação no tempo, local e modo ajustado.

Essa violação positiva do contrato, também chamada de cumprimento imperfeito, seria uma forma diferenciada entre inadimplemento absoluto e relativo. Seria uma modalidade de inadimplemento que ocorre quando o devedor, embora realize a prestação principal (o objeto central do contrato), o faz de forma imperfeita, defeituosa ou com inobservância de deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva.

Diferencia-se do inadimplemento absoluto (não cumprimento total) e da mora (atraso), pois foca na qualidade e no modo de execução. Ela se manifesta pela quebra dos chamados deveres anexos, laterais ou acessórios, tais como os deveres de informação, proteção, cooperação, lealdade e sigilo.

A teoria da violação positiva do contrato foi concebida na Alemanha, em 1902, pelo jurista Hermann Staub. À época, o Código Civil Alemão (BGB) previa apenas a mora e a impossibilidade da prestação como formas de inadimplemento. Staub identificou uma lacuna: Casos em que a prestação era entregue no prazo, mas de forma defeituosa ou causando danos à contraparte por falta de cuidado.

A violação desses deveres decorrentes da boa-fé objetiva (tanto de modo direto como em relação aos deveres anexos²) gera algumas consequências jurídicas, como o dever de indenizar perdas e danos (arts. 475 e 927) e a possibilidade de o lesado poder pedir a extinção do contrato se a violação do dever anexo comprometer a utilidade da prestação ou a confiança necessária para a continuidade do vínculo (art. 475 CC)³.

O STJ e os tribunais estaduais aplicam a tese de forma recorrente, como se observa pelo resultado do julgamento de recurso que redundou na criação do Tema 1.221 STJ: O tribunal reconheceu expressamente a categoria ao discutir a responsabilidade por falha na prestação de serviço público (mau cheiro em estação de esgoto).

Por exemplo, quanto a essa ideia de violação positiva de contrato, se tem como exemplos de incidência, o aresto do TJ/DFT⁴ a respeito de quebra de confiança, em que se aplicou a tese para justificar a rescisão de contrato de consultoria após a contratada se envolver em operações policiais, o que violou o dever de idoneidade e confiança, ou ainda como exemplo o caso julgado pelo TJ/RJ⁵ a respeito de prestação de serviço inferior ao contratado, em que se reconheceu a violação positiva quando um hospital acomodou paciente em enfermaria, embora o plano previsse quarto particular.

A violação positiva do contrato é ferramenta essencial para a proteção da confiança e da eticidade nas relações contratuais modernas, permitindo a responsabilização por condutas que, embora não configurem atraso ou falta total de entrega, frustram a legítima expectativa das partes. E isso se aplica na opinião deste articulista aos casos em que se tem apresentado a discussão em torno da anticipatory breach.

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