É elementar, meu caro juiz

I. Introdução: A armadilha da certeza.

Sir Arthur Conan Doyle jamais escreveu a célebre frase do detetive de Baker Street. Um exemplo clássico do Efeito Mandela¹, o bordão nasceu do improviso do ator William Gillette na peça de 1899 e trai essencialmente o método proposto por Sherlock Holmes: o que ele chama de ciência da dedução² não é elementar, mas uma reconstrução minuciosa e disciplinada de eventos pela reunião de evidências individuais que conduziriam à conclusão mais provável.

O direito, exercício retórico por excelência, insere na equação uma variável que tendemos a ignorar: A convicção pessoal. Para Perelman³, é “legítimo que quem adquiriu uma certa convicção se empenhe em consolidá-la perante si mesmo, sobretudo perante ataques que podem vir do exterior”. No âmbito do incidente de desconsederação, onde provas são naturalmente escassas e dúbias, este fenômeno é intensificado.

Em outras palavras, assim que nos convencemos de uma versão, todos os aspectos envolvidos com o caso nos parecem reforçar o entendimento já formado.

Por vezes, quedamos incrédulos de que alguém pudesse ter alcançado uma conclusão distinta daquela que patrocinamos.

Uma das mais importantes lições que recebi em minha carreira jurídica tratou, precisamente, desta questão. Infelizmente, decorridos mais de dez anos do evento, serei incapaz de direcionar minha gratidão ao desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região responsável. Transmito, contudo, sua sabedoria lhe rendendo as homenagens de quem, a despeito do tempo, enfim compreendeu o que lhe foi dito na tribuna.

À época, eu não advogava há mais do que três anos. Incumbido de sustentar oralmente as razões de um cliente de nosso escritório, me preparei com a diligência do neófito a quem foi confiada uma missão de inigualável relevância. 

Revisei os autos físicos, sumarizei os pontos, me familiarizei com todas asparticularidades da causa: conhecia cada documento, o teor de cada oitiva. Chegado o dia da sessão, subi à tribuna do TRT-2 convicto de nossas razões. Para mim, como declarei com a segurança típica do jovem causídico, que “as provas do caso são claras” e que demonstravam, à evidência, a higidez do direito de meu cliente.

O desembargador revisor, com sobriedade, pediu a palavra para, me olhando nos olhos de onde se sentava, cravar: “Para mim as provas não são claras, doutor”. 

À época, a constatação me gerou furiosa indignação. Culpei o julgador por sua incapacidade de perceber o óbvio sem notar a profundidade do conselho que se escondia naquela observação, ignorando que minha convicção interna era pessoal e não universal. Anos depois, compreendi que havia caído na armadilha cognitiva mencionada por Sherlock Holmes em “O Mistério do Vale Boscombe”: “Não há nada mais enganoso do que um fato óbvio.”

É um vício linguístico que não costumamos enfrentar em nosso período formativo: A distinção entre evidence e proof⁴. A crítica de Taruffo5 sobre a ausência de nuance semântica nos sistemas europeus descreve bem a problemática que nos propomos a explorar neste artigo:

“Essa polarização, entretanto, nem sempre é suficientemente clara na terminologia usual europeia: prova, preuve, prueba e Beweis são usados para significar tanto evidence, quanto proof, i.e., tanto para a base, quanto para o resultado, tanto para a premissa, quanto para a conclusão do raciocínio probatório.”

Para um jovem advogado, provas eram provas. Não havia significado distinto possível para os documentos inseridos nos autos. O risco do viés de confirmaçãonão era um fato atuante em minha visão de mundo e de processo. Mergulhando na teoria da valoração racional de Taruffo, pude compreender que uma evidência – perdoe-me, leitor, o trocadilho -, por mais evidente que pudesse me parecer, é muda: a voz que eu ouvia era de minha própria convicção e não do documento. Sem uma sequência estruturada de inferências, ela é apenas o ponto de partida para um infinito número de conclusões possíveis.

Meu erro foi ignorar aquilo que o Detetive de Sir Arthur Conan Doyle explicou em Os Dançarinos (The Adventure of the Dancing Men):

“Não é muito difícil construir uma série de inferências, cada uma dependente da anterior e cada uma simples em si mesma. Se, depois de fazer isso, alguém simplesmente suprimir todas as inferências centrais e apresentar ao público apenas o ponto de partida e a conclusão, poderá produzir um efeito surpreendente, embora possivelmente ilusório.”

A proposta deste artigo é oferecer uma ferramenta prática para evitar aquele mesmo erro. Para isso, propomos adotar o Teorema de Bayes para organizar e exporo raciocínio, registrando as etapas inferenciais e culminando numa conclusão que, se não irrefutável, ao menos restará protegida dos riscos atrelados à obscuridade.

Para ilustrar o raciocínio ora proposto, examinaremos um cenário no qual o standard probatório é elevado e as evidências propositalmente escassas: O incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

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