Novos contornos do Tema 1.440 e modulação da ilicitude

A recente decisão proferida no RE 1.537.165/SP, ao esclarecer que os critérios fixados para requisição de RIFs - Relatórios de Inteligência Financeira pelo COAF terão eficácia apenas prospectiva (ex nunc), suscita reflexão profunda e inquietante sobre os limites do poder jurisdicional, a integridade da jurisdição constitucional e, sobretudo, a própria compreensão contemporânea das garantias processuais penais.

Não se discute, de início, a relevância institucional de se estabelecer freios a práticas investigativas abusivas. Ao contrário: a decisão reconhece expressamente aquilo que muitos operadores sérios do sistema penal denunciam há anos: a naturalização de expedientes genéricos, prospectivos, desvinculados de investigação formal e marcados por inequívoco caráter exploratório. Ao vedar a fishing expedition, exigir procedimento instaurado, pertinência temática estrita e individualização do investigado, o pronunciamento judicial admite, em essência, que parcela significativa da praxis persecutória vinha operando em zona cinzenta constitucional.

O problema é grave! Após reconhecer o vício estrutural, o Supremo decide que ele só produzirá consequências para o futuro. Os fins voltaram a justificar os meios.

Em outras palavras: afirma-se que determinada forma de obtenção probatória contraria a Constituição, mas preservam-se, por razões pragmáticas, os frutos já colhidos por esse mesmo método. Trata-se de construção intelectualmente desconfortável. Se a prova obtida em desconformidade com o art. 5º, LVI, da Constituição é ilícita, não parece juridicamente sustentável convertê-la em lícita apenas porque produzida ontem, e não amanhã. A ilicitude da prova não nasce da data da decisão; decorre da violação pretérita da ordem constitucional.

A tese da segurança jurídica, invocada como fundamento para a eficácia prospectiva, merece aqui exame rigoroso. Segurança jurídica para quem? Para o Estado-investigador, que atuou por anos em ambiente normativo conveniente? Para órgãos persecutórios que banalizaram requisições amplas sem controle judicial ou sem lastro procedimental mínimo? Ou para o cidadão submetido à devassa financeira indevida? A invocação abstrata da estabilidade institucional, quando contraposta a direitos fundamentais, costuma esconder uma opção política: prefere-se preservar resultados acusatórios já obtidos a restaurar plenamente a legalidade violada.

Há, ademais, um aspecto metodológico delicado. A modulação de efeitos, em sistemas constitucionais sérios, não pode transformar-se em técnica ordinária de neutralização de garantias. Muito menos em matéria penal, onde vigora lógica inversa à do direito administrativo arrecadatório: diante da dúvida, protege-se a liberdade, não a conveniência estatal. Quando a jurisdição constitucional passa a reconhecer nulidades apenas para frente, transmite-se mensagem perigosa: violações pretéritas podem ser toleradas se institucionalmente disseminadas o suficiente.

No plano processual penal, a consequência simbólica é severa. O processo deixa de ser instrumento de contenção do poder punitivo e passa a funcionar como mecanismo de gestão de danos causados por excessos investigativos. Em vez de afirmar a supremacia das formas constitucionais, acomoda-se a excepcionalidade como fato consumado.

Também causa estranheza que se reconheça expressamente a vedação à fishing expedition e, simultaneamente, se preserve universo probatório eventualmente construído justamente por essa técnica. A contradição é evidente! Se a pesca probatória indiscriminada é incompatível com o Estado de Direito, sua produtividade pretérita não a legitima retrospectivamente.

Não ignoro o argumento consequencialista: milhares de investigações, denúncias e condenações poderiam ser impactadas. Mas esse raciocínio, embora pragmaticamente sedutor, não pode ser critério decisivo em matéria de direitos fundamentais. A Constituição existe justamente para impor custos ao poder quando este ultrapassa limites. Se toda violação massificada for imune à correção porque "geraria impacto sistêmico", então bastará ao Estado violar em escala para tornar-se irreversível.

A decisão, em suma, acerta no diagnóstico e hesita no remédio. Reconhece o abuso, nomeia o abuso, descreve o abuso, mas recusa extrair integralmente suas consequências jurídicas. É como se o Tribunal dissesse que a Constituição foi ofendida, porém sem maiores inconvenientes para quem a ofendeu.

No direito penal contemporâneo, isso é mais do que uma inconsistência técnica. É um sinal institucional preocupante. Não podemos nos calar!

Sabe-se bem que a ordem do dia é punir, que, sob o prisma de que não se pode incentivar a impunidade tudo pode, porém garantias fundamentais não podem entrar em vigor apenas após sua reafirmação judicial. Elas vigoram desde sempre. E quando o Judiciário reconhece que foram violadas, sua missão não é administrar os efeitos da transgressão, mas restaurar a força normativa da Constituição.