IDPJ e execução fiscal no Tema 1.209/STJ

1. Delimitação da controvérsia

Ao acolher por unanimidade a proposta de afetação formulada pelo ministro Francisco Falcão nos autos do ProAfR no REsp 2.039.132/SP, julgado em 22 de agosto de 2023, a primeira seção do STJ definiu a tese controvertida do tema 1.209 com a finalidade de fixar a compatibilidade, ou não, do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CPC com o rito da execução fiscal e, sendo compatível, identificar as hipóteses de imprescindibilidade da sua instauração, considerado o fundamento jurídico invocado para o redirecionamento do feito executório.

Subjaz à afetação, conforme o relatório do ministro Falcão, divergência cristalizada entre as turmas integrantes da seção, com a primeira turma reconhecendo o cabimento do incidente nas hipóteses não compreendidas pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional (a exemplo do AgInt no REsp 2.006.433/RJ, relator ministro Benedito Gonçalves, j. 3.4.23), e a segunda turma resistindo à aplicação do incidente em sede executiva fiscal sob o argumento de incompatibilidade com o regime jurídico da execução fiscal (AgInt no AREsp 2.216.614/RJ, relator ministro Herman Benjamin, j. 22.5.23). A cisão impõe à Corte enfrentar o problema desde os fundamentos do regime jurídico-tributário da responsabilidade, da estrutura do processo executivo e do modelo constitucional do contraditório.

2. Obrigação tributária e responsabilidade patrimonial como planos distintos

Para que a controvérsia adquira seus contornos próprios, importa compreender que obrigação tributária e responsabilidade patrimonial pertencem, conforme demonstra Dalla Pria (2020), a universos jurídico-normativos distintos, vinculados sequencialmente pela prática de três atos de concretização do direito tributário, a saber, o lançamento, que constitui a obrigação; a inscrição em dívida ativa, que formaliza a responsabilidade patrimonial do devedor e dos corresponsáveis identificados na via administrativa; e a propositura da execução fiscal, que materializa a pretensão satisfativa do credor sobre o patrimônio do responsável.

Em regra, há coincidência subjetiva entre essas três posições, na medida em que o devedor da relação obrigacional ocupará, sequencialmente, o polo passivo da responsabilidade patrimonial e da relação processual executiva. 

Há, contudo, hipóteses em que essa coincidência se rompe, notadamente quando o sujeito cujo patrimônio é alcançado pelos atos de cobrança não compõe o polo passivo da relação obrigacional, fenômeno denominado pela dogmática privatista como responsabilidade patrimonial sem débito e cuja ocorrência, em matéria tributária, depende de fato jurídico próprio, distinto do fato gerador.

Quando aferido antes da inscrição em dívida ativa, esse fato autoriza a inclusão direta do responsável no título executivo, hipótese ilustrada pelo PARR - Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade, regulado pela portaria PGFN 948/17. 

Ao revés, quando o evento ensejador da responsabilidade se verifica após a instauração do executivo fiscal, a dissolução irregular sendo o exemplo paradigmático, o terceiro permanece estranho à CDA, e sua inclusão exige ato judicial de natureza constitutiva, capaz de formalizar, em linguagem competente, a relação jurídica de responsabilidade patrimonial.

3. A insuficiência do redirecionamento e o contraditório prévio

Durante a vigência do CPC/1973, à falta de regramento específico, consolidou-se na práxis processual a técnica do redirecionamento, pela qual a mera certificação do fato ensejador da responsabilidade autorizava a expedição imediata de decisão extensiva dos atos executivos ao patrimônio do terceiro. 

Conforme observa Dalla Pria, esse expediente, conquanto eficaz à tutela do crédito, “possui um evidente e indesejado déficit de contraditório” (2020, p. 548), incompatível com o paradigma processual inaugurado pelo CPC/15, escorado nas garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Vedam, os arts. 9.º e 10 do CPC, a prolação de decisão contra a parte sem que esta seja previamente ouvida, mesmo quando a matéria possa ser conhecida de ofício, conferindo ao contraditório dimensão dinâmica, expressiva do direito de influir e não apenas do direito de reagir. 

Trasladada essa exigência ao plano da execução fiscal, a inserção de terceiro no polo passivo, fundada em pressupostos de responsabilidade que dependam de cognição, deve ser precedida de incidente apto ao exercício pleno da defesa, sob pena de manifesta violação ao art. 5.º, LV, da Constituição da República.

4. O IDPJ como técnica de inclusão do responsável e a aplicação subsidiária do CPC

Disciplinado nos arts. 133 a 137 do CPC e instituído como técnica de intervenção de terceiros voltada à formalização, em regime contraditório, da responsabilidade patrimonial atribuída a quem não integra a relação obrigacional originária, o IDPJ tem incidência que ultrapassa as hipóteses do art. 50 do CC. 

A despeito do nomen juris, sua aplicação abrange toda pretensão de responsabilização patrimonial de sujeito não titular da relação jurídica de débito, independentemente do fundamento jurídico-material invocado, seja ele o art. 135, III, do CTN, seja a desconsideração propriamente dita prevista no CC.

Decorre a aplicabilidade do incidente à execução fiscal, antes de qualquer construção doutrinária, do art. 1.º da lei 6.830/1980, que determina a aplicação subsidiária do CPC, somada à circunstância de o microssistema da LEF não dispor de regra equivalente sobre a forma de inclusão de terceiro no polo passivo executivo.

Com efeito, a decisão que acolhe o IDPJ ostenta natureza constitutiva, pois consubstancia título judicial integrativo da CDA, apto a formalizar a relação de responsabilidade e a legitimar os atos de constrição sobre o patrimônio do terceiro, conferindo ao contraditório prévio função estrutural na cadeia de positivação do direito tributário.

Argumento adicional, raramente explorado, reforça essa conclusão, porquanto o redirecionamento submete-se ao prazo prescricional da pretensão executiva, regulado pelo art. 174 do CTN, e não às regras de decadência do direito de constituir o crédito tributário, dispostas no art. 173 do mesmo diploma. 

Essa submissão revela tratar-se, em rigor técnico, de pretensão à responsabilização patrimonial de terceiro, e não de constituição originária de obrigação tributária em face de quem dela nunca participou no plano material, o que confirma a natureza eminentemente processual do instrumento adequado à sua veiculação.

5. A jurisprudência dos tribunais e a diretriz do TRF3

Ao julgar o IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000 (Rel. para acórdão Des. Fed. Wilson Zauhy, j. 10.2.21), o Órgão Especial do TRF da 3.ª Região fixou tese segundo a qual o IDPJ é indispensável à comprovação de responsabilidade decorrente de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social, abrangendo as hipóteses do art. 135, I, II e III, do CTN, bem como a inclusão das pessoas com interesse comum no fato gerador (art. 124, I), desde que não consignadas na CDA, paradigma técnico maduro à fixação do precedente repetitivo no Tema 1.209.

Apoia-se a objeção fundada em pretensa incompatibilidade entre o incidente e o rito executivo fiscal, sustentada por parte da segunda turma e pela Fazenda Pública nos recursos afetados, em premissas que não resistem a exame consistente, quais sejam a especialidade da lei 6.830/1980, a celeridade da satisfação do crédito tributário e o risco de dilapidação patrimonial pelo terceiro citado. 

A primeira é desfeita pelo art. 1.º da própria LEF, que autoriza a aplicação subsidiária do CPC. Mera invocação da celeridade não autoriza, à luz do art. 5.º, LXXVIII, da Constituição, a supressão de garantia constitucional, porquanto o tempo razoável do processo não opera como cláusula de exceção ao contraditório. 

Eventual argumento da dilapidação patrimonial encontra resposta na possibilidade de tutela provisória de indisponibilidade, concedida no próprio incidente, somada ao regime da fraude à execução.

6. Proposta de tese

Compatibilidade plena entre o IDPJ e a execução fiscal, bem como sua imprescindibilidade sempre que a sujeição passiva pretendida não conste da CDA e dependa de cognição sobre os pressupostos próprios da norma de responsabilidade, é a leitura mais consentânea com a Constituição e com o sistema infraconstitucional brasileiro, em particular nas hipóteses do art. 135 do CTN, do interesse comum do art. 124, I, e da formação de grupo econômico irregular.