A distorção do instituto do stalking horse na realização de ativos

1. Introdução

O sistema de insolvência brasileiro, profundamente reformado pela lei 14.112/20, elegeu como um de seus pilares a maximização do valor dos ativos. Para tanto, o legislador estabeleceu ritos específicos de alienação judicial, visando garantir transparência, publicidade e, sobretudo, a concorrência entre interessados.

Todavia, observa-se na prática forense uma tendência de "flexibilização" desses ritos por meio da soberania das AGC - Assembleias Gerais de Credores. Sob o pretexto de celeridade, planos de recuperação judicial têm previsto vendas por proposta direta, ignorando o rol taxativo do art. 142 da LREF e subvertendo institutos como o stalking horse. Este artigo sustenta que tal prática configura fraude à lei e viola o direito subjetivo da coletividade de credores de obter o melhor preço possível pelo patrimônio alienado.

2. A taxatividade do art. 142 e o significado do veto à venda por propostas

A lei 14.112/20 buscou modernizar a alienação de ativos. Contudo, é imperativo notar que o projeto original previa, no então inciso V do art. 142, a modalidade de "processo de estruturação de propostas". Referido dispositivo foi objeto de veto presidencial, sob a seguinte fundamentação:

"A propositura legislativa, ao prever a possibilidade de venda por processo de estruturação de propostas, sem critérios objetivos de seleção, poderia dar margem a subjetivismos e falta de transparência, prejudicando a ampla concorrência e a maximização do valor dos ativos". (mensagem de veto 752/20).

Portanto, a tentativa de reinserir a "venda por proposta direta" via plano de recuperação judicial afronta a vontade clara do legislador e do poder veto. Se a modalidade foi expurgada do ordenamento, ela não pode ser ressuscitada por convenção particular entre devedor e credores majoritários, sob pena de nulidade por violação de norma de ordem pública.

3. O stalking horse e a distorção do direito de preferência

O stalking horse é um licitante âncora que, após realizar custosa due diligence, estabelece um preço mínimo para o ativo. No Brasil, sua utilização é aceita pela jurisprudência, mas sua aplicação tem sido distorcida.

3.1. A inibição da disputa

O direito de preferência (right to top) concedido ao stalking horse não pode atuar como uma barreira à entrada de novos licitantes. Como bem observa a doutrina de Manoel Justino Bezerra Filho, a alienação judicial deve buscar o "preço de mercado", o qual só é aferível mediante a tensão competitiva do leilão.

Quando o edital prevê um direito de preferência exercido de forma antecipada ou com benefícios excessivos (como break-up fees desproporcionais), o mercado é desestimulado. O licitante interessado, ciente de que o stalking horse cobrirá qualquer lance no último segundo, opta por não gastar recursos na análise do ativo, resultando em um leilão de "um proponente só".

3.2. O momento do exercício da preferência

Legalmente, o direito de preferência deve ser exercido no ato da batida do martelo, em igualdade de condições com a melhor oferta. Qualquer arranjo que permita ao proponente "escolher" o ativo antes do certame público transgride o princípio da menor onerosidade ao devedor e da maior utilidade aos credores.

4. Análise jurisprudencial e a soberania da AGC

A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a soberania da assembleia geral de credores diz respeito à viabilidade econômica do plano, mas não a afasta o controle de legalidade pelo Poder Judiciário (REsp 1.359.311/SP)

Nesse sentido, o TJ/SP tem anulado cláusulas que preveem alienações sem o devido processo competitivo:

"RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Alienação de UPI - unidade produtiva Isolada. Plano que prevê venda direta sem processo competitivo. Inadmissibilidade. inteligência do art. 142 da lei 11.101/05. Veto presidencial à modalidade de venda por propostas que deve ser respeitado. Necessidade de leilão, ainda que eletrônico, para garantir a maximização do ativo." (TJ/SP; AI 2261548-12.2021.8.26.0000; Rel. Des. Pereira Calças).

Tal entendimento reforça que a "venda direta" travestida de "proposta firme" é, muitas vezes, um direcionamento odioso que prejudica credores minoritários e a própria higidez do sistema recuperacional.

5. Conclusão

A alienação de bens na recuperação judicial e na falência não é um negócio puramente privado; é um ato processual de interesse público. A venda por proposta direta, sem a transparência do leilão ou processo competitivo equivalente previsto em lei, é prática que deve ser repelida pelo Judiciário.