Os requisitos de formato das peças nas licitações de publicidade como instrumentos de isonomia material

O direito administrativo brasileiro convive, há décadas, com uma tensão mal resolvida entre forma e substância nos procedimentos licitatórios: de um lado, a crítica recorrente ao formalismo excessivo, que enxerga nos requisitos procedimentais um obstáculo à eficiência e à participação; de outro, a função estrutural que esses mesmos requisitos desempenham na garantia da isonomia entre os competidores.

Essa tensão se acentua nas licitações cujo tipo de julgamento envolva critérios técnicos (melhor técnica ou técnica e preço), sobretudo nas licitações de publicidade, cujo objeto envolve avaliação de conteúdo criativo - hipótese em que os critérios de julgamento, por mais detalhados que sejam, não eliminam integralmente o componente valorativo da apreciação, tornando o nivelamento das condições de apresentação da proposta técnica não apenas desejável, mas juridicamente necessário.

O problema se apresenta com particular nitidez nas licitações publicitárias regidas pela lei 12.232/10, nas quais o legislador, ciente dos riscos de captura e de favorecimento que historicamente marcaram a contratação de serviços de comunicação pelo poder público, impôs ao instrumento convocatório a obrigação de padronizar o formato de apresentação das propostas criativas.

Com efeito, o art. 6º, inciso IX, da lei  12.232/10 determina que o formato será uniformizado quanto a tamanho, fontes tipográficas, espaçamento, quantidades e formas dos exemplos de peças e outros aspectos pertinentes - reconhecendo, assim, que a padronização não é opção do gestor, mas exigência legal derivada da necessidade de nivelar as condições de julgamento.

A concretização dessa obrigação nos instrumentos convocatórios resulta em sistemas de padronização de considerável densidade: editais publicitários costumam fixar fonte, tamanho e cor do texto, margens, orientação e gramatura do papel, limite de páginas por subquesito, número máximo de exemplos de peças e, especialmente, o formato de apresentação de cada tipo de peça conforme o meio - roteiro ou storyboard impresso para peças gráficas, monstro ou leiaute eletrônico para o meio rádio, storyboard animado ou animatic para TV, cinema e internet, com vedação expressa de imagens em movimento, entre outras exigências.

A pergunta que se coloca é se essas exigências constituem formalismo dispensável, passível de relevação quando o conteúdo criativo se mostre satisfatório, ou se integram o núcleo normativo da isonomia material, tornando sua inobservância um vício insanável.

Os requisitos de formato de apresentação nas licitações de melhor que se utilizam de critério técnico para julgamento não regulam a estética da proposta, mas as condições sob as quais ela será avaliada; e, ao fazê-lo, protegem a igualdade real entre os concorrentes contra a vantagem ilegítima que a superioridade do suporte - e não do conteúdo - poderia conferir a determinados competidores. A inobservância dessas exigências não configura, portanto, mera irregularidade formal sanável, mas violação ao princípio que fundamenta a própria competição licitatória, com a consequência jurídica que lhe é própria: a desclassificação obrigatória da proposta.

A isonomia não ingressa no direito licitatório como princípio importado do direito constitucional geral - ela é, antes, o fundamento lógico da própria existência do procedimento. Se a dministração pública fosse livre para contratar com quem quisesse, pelos critérios que elegesse e nas condições que negociasse privadamente, a licitação seria desnecessária; é precisamente porque essa liberdade é constitucionalmente vedada que o procedimento competitivo se impõe, e é a isonomia que confere sentido a essa imposição. O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, ao exigir igualdade de condições a todos os concorrentes, não enuncia uma preferência do Constituinte, mas uma condição de legitimidade do gasto público.

A lei 14.133/21, ao elencar a isonomia entre os princípios expressamente aplicáveis às licitações e contratos administrativos, não inova em relação ao direito anterior - consolida uma diretriz que já orientava a lei  8.666/1993 e que a doutrina administrativista, de Celso Antônio Bandeira de Mello a Marçal Justen Filho, sempre reconheceu como estruturante. O que a nova lei aperfeiçoa é a compreensão de que a isonomia não se satisfaz com a igualdade formal de acesso ao certame - a abertura indiscriminada da participação -, mas exige igualdade material nas condições de competição, o que inclui, necessariamente, a uniformidade dos parâmetros de avaliação.

É nesse ponto que os requisitos procedimentais revelam sua função isonômica. Quando o edital de publicidade estabelece que todas as propostas devem ser apresentadas em determinado formato, com determinadas limitações de extensão, suporte ou linguagem, não está impondo burocracia: está garantindo que a subcomissão técnica avalie o mesmo tipo de objeto para todos os concorrentes, impedindo que diferenças no instrumento utilizado para a apresentação distorçam o julgamento do mérito. A uniformidade formal é, nessa perspectiva, condição de possibilidade da igualdade material na avaliação - e não seu oposto.

Em outras palavras, nas licitações publicitárias, em que o objeto do julgamento é uma proposta criativa e os critérios de avaliação comportam necessariamente um componente valorativo, essa função isonômica dos requisitos de formato - tanto os de redação e diagramação do caderno escrito quanto os de apresentação das peças no subquesito ideia criativa - se torna ainda mais determinante, e sua inobservância, ainda mais grave.

Em um julgamento subjetivo, como ocorre nas licitações de publicidade, a percepção do avaliador é inevitavelmente influenciada por elementos que transcendem o conteúdo da proposta - a sofisticação gráfica, a qualidade da produção audiovisual, a fluidez da narrativa visual. Se o edital não nivelar o instrumento de apresentação das peças, o concorrente que dispuser de maior capacidade técnica ou orçamentária para produzir materiais visualmente superiores obterá vantagem não sobre o mérito criativo de sua proposta, mas sobre a impressão que ela causa. O julgamento, que deveria recair sobre a ideia, recairá, ao menos parcialmente, sobre o invólucro - e a isonomia, que deveria proteger o mérito, será subvertida pelo espetáculo.

Essa obrigação decorre diretamente da estrutura normativa das licitações de melhor técnica e de técnica e preço: se a subjetividade do critério de avaliação não pode ser eliminada, deve ser compensada pela objetividade das condições de apresentação das propostas. A padronização do suporte não é, portanto, uma opção do gestor - é a resposta normativa à inevitável subjetividade do julgamento criativo, e sua inobservância por qualquer dos concorrentes compromete a integridade do certame em prejuízo dos demais.

Nessa ordem de ideias, as licitações publicitárias constituem, no direito brasileiro das contratações públicas, uma categoria dotada de regime jurídico próprio, cujas especificidades derivam diretamente da natureza do objeto contratado. A lei  12.232/10, ao disciplinar os processos de contratação de serviços de publicidade pelas entidades públicas e privadas integrantes da Administração, não se limitou a adaptar as regras gerais da licitação ao setor - introduziu mecanismos específicos que refletem a consciência legislativa dos riscos particulares que a contratação publicitária apresenta, entre eles a dificuldade de objetivar o julgamento criativo e a vulnerabilidade histórica do setor a práticas de direcionamento e favorecimento.

O mais relevante desses mecanismos, para os fins deste artigo, é a exigência de anonimato das propostas técnicas. Ao determinar que as peças criativas sejam submetidas sem qualquer elemento identificador da agência proponente, o legislador buscou isolar o julgamento criativo de influências externas ao conteúdo - a reputação da agência, seu histórico de relacionamento com o contratante, a identidade de seus profissionais. O anonimato é, nessa lógica, um instrumento de isonomia: garante que propostas de agências grandes e pequenas, conhecidas e desconhecidas, sejam avaliadas exclusivamente pelo que apresentam, e não por quem as apresenta.

Essa exigência, porém, pressupõe e reforça a necessidade de padronização do formato de apresentação das peças que compõem a campanha publicitária simulada. O anonimato formal - a ausência do nome da agência - é condição necessária, mas não suficiente, para a impessoalidade do julgamento; se o formato de apresentação das peças não for uniformizado, a sofisticação técnica da produção pode funcionar como identificador indireto, sinalizando ao avaliador, ainda que inconscientemente, a capacidade e os recursos da agência proponente.

O edital pode exigir, para cada tipo de peça da campanha simulada, um formato específico de apresentação — o animatic ou o storyboard animado para peças audiovisuais, o monstro ou leiaute eletrônico para o rádio, a boneca ou leiaute montado para materiais de não mídia, entre outros. Em todos esses casos, o que se exige é uma peça inacabada, não finalizada, deliberadamente limitada em sua sofisticação técnica.

A distinção entre requisito formal e norma de isonomia material não é meramente acadêmica - ela determina o regime jurídico aplicável à inobservância e, consequentemente, a resposta que a administração está obrigada a dar. Requisitos formais em sentido estrito são exigências de apresentação que servem à organização do procedimento, sem interferir nas condições de competição entre os concorrentes; sua inobservância, quando não causa prejuízo à avaliação ou à paridade de armas, admite relevação pelo princípio da instrumentalidade das formas.

Normas de isonomia material, ao contrário, são aquelas cuja observância é condição de validade da própria competição. Sua violação não é sanável porque o dano que produz, a ruptura da igualdade nas condições de julgamento, é contemporâneo à violação e não se desfaz pela convalidação posterior.

Os requisitos de formato de apresentação das peças criativas nas licitações publicitárias pertencem, inequivocamente, à segunda categoria. Quando o edital determina que a ideia criativa seja submetida em storyboard animado ou animatic, não está regulando a aparência da proposta por razões estéticas ou burocráticas - está definindo o nível de produção em que todas as propostas serão apresentadas, de modo a garantir que a subcomissão técnica avalie o potencial criativo da ideia, e não a qualidade de sua execução técnica. A exigência nivela deliberadamente o formato de apresentação da peça para que o julgamento recaia sobre o conteúdo; e é precisamente esse nivelamento que constitui, em si mesmo, a proteção isonômica.

O concorrente que submete, por exemplo, vídeo profissionalmente produzido em lugar do animatic exigido não comete um excesso de zelo - obtém vantagem competitiva ilegítima. A superioridade técnica do suporte influencia a percepção do avaliador de maneira que os demais concorrentes, por terem cumprido a regra, não puderam e não deveriam ter podido igualar. O dano isonômico é real e imediato: no momento em que a subcomissão aprecia a proposta irregular, os concorrentes regulares já foram prejudicados, porque concorrem em condições materialmente desiguais. Nenhuma convalidação posterior é capaz de desfazer esse prejuízo - e é por isso que a resposta jurídica adequada não pode ser a relevação, mas apenas a desclassificação.

A inobservância dos requisitos de formato nas licitações publicitárias não é uma irregularidade de gravidade graduável, é uma violação cujas consequências decorrem diretamente da natureza da norma infringida. Demonstrado que esses requisitos são normas de isonomia material, a resposta jurídica está determinada: a Administração não dispõe de margem para ponderar a gravidade da infração contra a qualidade da proposta, nem para relevar o vício em nome da eficiência ou da economicidade.

A lei  14.133/21 é expressa ao determinar, em seu art. 59, a desclassificação das propostas que não atendam às exigências do ato convocatório. A norma não distingue entre exigências substanciais e formais para esse fim. E a distinção tampouco seria operável quando a exigência formal em causa é, como demonstrado, materialmente isonômica.

O que o dispositivo veda é que a administração selecione, entre os requisitos editalícios, aqueles que decidirá observar e aqueles que decidirá relevar; o edital vincula a Administração tanto quanto os concorrentes, e a flexibilização unilateral de seus termos em favor de determinado proponente configura, além de ilegalidade, violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

O argumento de que a desclassificação seria desproporcional diante da qualidade do conteúdo criativo da proposta irregular inverte a lógica do sistema. A proporcionalidade, no direito licitatório, não autoriza a Administração a ponderar a excelência da proposta contra a gravidade da irregularidade - porque essa ponderação já foi feita, antecipadamente e em abstrato, pelo próprio edital, ao definir as condições de participação.

Admitir que uma proposta tecnicamente superior possa ser mantida no certame a despeito da violação isonômica que sua apresentação irregular causou equivale a premiar o descumprimento das regras e a punir os concorrentes que as observaram - resultado que o princípio da isonomia, por definição, não tolera.

Os requisitos de formato de apresentação das propostas técnicas nas licitações publicitárias regidas pela lei 12.232/10 não são exigências formais em sentido estrito, mas normas de isonomia material, cuja função é nivelar as condições de julgamento e impedir que a superioridade do suporte de apresentação distorça a avaliação do mérito criativo. Essa qualificação não é acadêmica: ela determina o regime jurídico aplicável à inobservância e, consequentemente, a resposta que a administração está juridicamente obrigada a dar.

A isonomia não se satisfaz com a igualdade formal de acesso ao certame - ela exige igualdade material nas condições de competição, o que inclui a uniformidade dos parâmetros sob os quais as propostas serão avaliadas. Nas licitações publicitárias, o anonimato obrigatório das propostas reforça e pressupõe essa uniformidade, porque o formato padronizado é também a condição de eficácia do sigilo autoral. Violar o requisito de formato é, simultaneamente, violar o anonimato e a isonomia - dois pilares sobre os quais a lei  12.232/10 construiu o regime jurídico das contratações publicitárias.

A consequência jurídica dessa violação é, por tudo isso, a desclassificação obrigatória da proposta irregular. Não há espaço para a relevação pelo princípio da instrumentalidade das formas, porque o vício não é formal - é material; não há espaço para a ponderação entre a qualidade do conteúdo e a gravidade da irregularidade, porque essa ponderação foi antecipadamente vedada pelo edital e pelo ordenamento; e não há espaço para a discricionariedade administrativa, porque a administração que tolera a violação isonômica não exerce juízo de conveniência e oportunidade - pratica, ela própria, a desigualdade que deveria coibir. O formalismo isonômico, longe de ser um obstáculo à eficiência, é a sua condição de legitimidade.