A retenção abusiva de 50% no distrato imobiliário após o fim da obra

1. Introdução: A lei do distrato e o patrimônio de afetação

A lei 13.786/18, conhecida como “lei do distrato” tem como finalidade disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação e, para tanto, alterou alguns trechos da lei 4.591/1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

Dentre as alterações instituídas pela lei 13.786/18 está a inclusão do art. 67-A, e, mais especificamente para o propósito do presente art., o seu §5º, uma vez que o foco são as incorporações imobiliárias submetidas ao patrimônio de afetação.

Por patrimônio de afetação, o art. 31-A da lei 4.591/1964 destaca que o patrimônio objeto da incorporação, caso esteja afetado, estarão “apartados do patrimônio do incorporador”, de modo que “não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos”, conforme consta no §1º do referido artigo.

Em resumo, a obra responde apenas pelas questões jurídicas relacionadas à própria obra, de modo que uma dívida tributária ou trabalhista, por exemplo, referente a outro empreendimento da mesma empresa não podem atingir o patrimônio da obra.

A finalidade de tal proteção é em favor da coletividade que adquire o empreendimento ainda “na planta”, sendo uma garantia de que o empreendimento possui receitas e despesas próprias, desvinculadas do restante da empresa. Como consequência, há uma maior chance de a obra se finalizada sem maiores intercorrências.

Contudo, tal regime de afetação cobra um preço, pois há uma penalidade maior para os casos em que o adquirente desiste da compra. Enquanto no inciso II, do art. 67-A, consta que a penalidade não pode exceder 25% da quantia paga, o §5º do mesmo artigo destaca que, caso haja o patrimônio de afetação, então tal penalidade pode ser de até 50%.

2. A finalidade da norma vs. A realidade fática: Obras já concluídas

Dessa forma, a finalidade da norma é justamente manter a capacidade financeira da incorporadora para poder concluir o empreendimento, de modo a não frustrar a expectativa dos adquirentes.

Tanto é assim, que o prazo para devolução do saldo de 50% é em até “30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente”, de modo que, não só o adquirente distratante não só terá retido 50% do valor que pagou, como somente irá receber o valor que lhe cabe ao final do empreendimento.

Contudo, outra situação fática existe quando o empreendimento já estiver concluído e, somente então, o adquirente opte por encerrar o contrato. Nesse caso, qual a justificativa para que a incorporadora retenha 50% do valor pago se já não há mais risco de não concluir a obra? Além disso, o imóvel distratado estará disponível para ser comercializado para outro interessado.

Nesse sentido, já que houve a mudança do quadro fático, há o entendimento de que a previsão do §5º, do art. 67-A da lei 4.591/1964 tenha de ser flexibilizada, uma vez que a retenção de 50% do valor pago pelo consumidor acaba por privilegiar a incorporadora e a prejudicar o adquirente distratante de forma desproporcional.

3. O diálogo das fontes: A aplicação do CDC e do CC

Considerando que o quadro fático mudou, a análise da norma também precisa se adequar a este novo fato. Para tanto, é preciso que haja uma análise sistemática entre a lei 4.591/1964, o CDC e o CC.

O primeiro ponto a destacar é que o §5º, do art. 67-A da lei 4.591/1964 destaca que a penalidade prevista “seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga, de modo que o percentual de 50% não é fixo para os casos envolvendo empreendimentos com patrimônio de afetação.

Dessa forma, se há um parâmetro dentro do qual o percentual de retenção flutua, então quem retém o valor deve considerar as circunstâncias do momento do distrato e se o percentual retido está em harmonia com a finalidade da norma.

Nesse sentido, por já não haver risco de não conclusão da obra, cabe interpretar o §5º, do art. 67-A da lei 4.591/1964 com o art. 6º, V e o art. 51, IV, do CDC, bem como com o art. 413 do código.

O art. 6º, V, do CDC destaca o direito do consumidor de modificar as “cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

Já o art. 51, IV, do CDC destaca que são nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Portanto, a depender do contexto do fato analisado, o consumidor pode ter direito à revisão da cláusula contratual, que nesse caso diz respeito à cláusula penal. Portanto, ainda que houve um percentual fixo previsto na lei 4.591/1964, o consumidor teria direito à revisão do percentual retido. E como não há, sequer há tal fixação para servir de argumento contrário.

Além disso, o art. 413, do CC, referente à cláusula penal, destaca que “[a] penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

Tal como no CDC, o CC também prevê a redução da cláusula penal por equidade, com o destaque para o CDC considerar a cláusula nula e para o CC de que é preciso levar em consideração “a natureza e a finalidade do negócio”, que no caso aqui analisado, já está concluir, de modo a mitigar a necessidade de retenção de 50% do valor pago pelo consumidor.

Portanto, havendo o distrato, a incorporadora terá consigo o imóvel disponível para vendê-lo e auferir receita sobre ele, de modo que o percentual previsto precisaria ser revisto.

4. A visão dos Tribunais: Redução equitativa e vedação ao enriquecimento ilícito

É justamente por conta da mudança do cenário e da análise dos dispositivos citados acima que o poder judiciário tem entendido que a retenção de 25% do valor pago pelo consumidor como o montante considerado adequado para indenizar os custos administrativos da incorporadora e também para desincentivar o rompimento unilateral do contrato, conforme entendimento da 2ª Seção do STJ, em julgado proferido ainda em 2019, no REsp 1.723.519/SP, onde já destacada que, mesmo antes da promulgação da lei 13.786/18, tal era o entendimento da Corte Superior a respeito da questão.

Ademais, em julgamento mais recente, da 3ª turma do STJ no julgamento do AgInt no agravo em REsp 2.596.111/SP, manteve o mesmo entendimento, conforme destaque abaixo.

"Portanto, em que pese o precedente indicado nas razões de agravo interno, como visto, a decisão agravada, notadamente, se pautou no entendimento adotado pela 3ª turma do STJ de que, a despeito da disposição trazida na lei 13.786/18, que acrescentou o art. 32-A à lei 6.766/1979, o magistrado pode reduzir equitativamente a penalidade quando sua aplicação se mostrar manifestamente excessiva tendo em vista a natureza e a finalidade do contrato em que disposta, à luz do CDC."

Ademais, a restituição do saldo devido deve ocorrer em parcela única, conforme entendimento do STJ na súmula 543.

5. Conclusão

Portanto, a segurança jurídica pretendida pelas partes não pode prescindir da análise da norma do caso concreto, pois a norma não deve ser aplicada de forma cega em descompasso com a realidade.

A retenção de 50% em regime de afetação é válida enquanto a obra está em andamento, mas torna-se abusiva e desproporcional após sua conclusão, de modo que a atuação do poder judiciário em tais casos têm equalizado o fato social à finalidade da norma.

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BRASIL. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 

BRASIL. Lei nº 13.786, de 27 de dezembro de 2018. Altera as Leis n º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. súmula nº 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 2.596.111/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Julgado em 02/09/2024, DJe 04/09/2024.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.723.519/SP. Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. Segunda Seção. Julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019.