Tensão entre terceiro setor e controle: Rumo à eficiência

A reforma do Estado iniciada na década de 1990 e consolidada pela Constituição Federal de 1988 impôs uma transição necessária para o modelo gerencial. Nesse cenário, o chamado Terceiro Setor emergiu não como um substituto do Estado, mas como um parceiro estratégico na promoção de políticas públicas.

A gênese do terceiro setor já remete a uma transformação profunda na percepção do papel do Estado e da sociedade civil. Segundo Cardoso (2000), foi o americano John D. Rockefeller quem, em 1975, cunhou a expressão "terceiro setor" quando publicou o primeiro estudo detalhado sobre a importância das iniciativas empresariais com sentido público na sociedade americana.

Conforme Falconer (1999), caracteriza-se o terceiro setor pela emergência de um tipo de entidade: a organização privada sem fins lucrativos, de finalidade pública, e pela assunção por esta de um amplo conjunto de atividades e papéis, sustentadas pelas supostas atribuições e qualidades do terceiro setor.

Entre outras virtudes atribuídas estariam a eficiência na alocação de recursos e eficácia nos resultados; a maior manifestação da participação da sociedade civil no espaço público; a expressão do pluralismo político que forma uma sociedade verdadeiramente democrática; e a maior responsabilidade pela criação de capital social.

Contudo, é inegável que a atuação das entidades do terceiro setor carrega diversos desafios. Parcela da doutrina sustenta que a gestão da saúde pública via Organizações Sociais seria parte de um processo maior de desestruturação da proteção social em um contexto de reforço ao capital, de modo que o mecanismo de gestão consistiria em privatização da saúde pública.

Outro desafio seria o chamado "estigma da desconfiança". A história da administração pública brasileira é marcada por uma herança patrimonialista que, por décadas, confundiu o público com o privado. Conforme Ferreira e Fornasier (2015), esta seria uma "herança maldita" do patrimonialismo: uma desconfiança institucionalizada que enxerga na parceria privada um potencial desvio de finalidade, ignorando a crise de eficiência que assola a administração direta

Órgãos de controle, muitas vezes imbuídos de uma visão excessivamente burocrática, tendem a enxergar as parcerias com Organizações da Sociedade Civil (OSCs) sob a lente da suspeição a priori, ignorando a natureza colaborativa que deve reger essas relações.

Nesta perspectiva, a promulgação da lei 13.019/14, conhecida como o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, representou um divisor de águas normativo. A grande inovação desta lei foi a superação do modelo de "contrato de troca", típico das licitações tradicionais, onde há interesses contrapostos e busca por lucro, para o modelo de "acordo de cooperação", onde Estado e entidade privada convergem esforços para um objetivo comum de interesse público.

Assim, a MROSC representou um avanço civilizatório na relação entre o Estado e o terceiro setor. A legislação positivou um regime jurídico singular, afastando a aplicação subsidiária da lei de licitações e contratos administrativos para instituir os Termos de Colaboração e os Termos de Fomento.

Diferente dos contratos administrativos tradicionais, regidos pela lei 14.133/21, as parcerias sob o MROSC fundamentam-se na mútua cooperação. Isso implica que a entidade privada não é uma mera prestadora de serviços, mas uma gestora de finalidades sociais.

A lei 13.019/14 estabelece que o foco do controle deve ser o cumprimento do objeto e o alcance das metas pactuadas, e não apenas a conferência exaustiva de notas fiscais e procedimentos burocráticos internos. Essa mudança de paradigma é essencial para garantir a autonomia administrativa das OSCs, permitindo que elas apliquem sua expertise técnica sem as amarras da administração direta.

Faz-se necessário reforçar que a indisponibilidade do interesse público, no contexto do Terceiro Setor, realiza-se através da entrega efetiva do benefício social, e não através da replicação de ritos burocráticos. Nas parcerias regidas pelo MROSC, o Estado e a OSC convergem para um objetivo comum: a satisfação de uma necessidade social.

Portanto, a interpretação jurídica dessas parcerias não pode ser a mesma aplicada aos contratos administrativos comuns. O foco deve recair sobre o plano de trabalho e o alcance de metas, e não meramente sobre o rito formalista que, muitas vezes, asfixia a agilidade necessária ao setor privado sem fins lucrativos.

Neste sentido, muito embora o STF, ao julgar o RE 680.371 (Tema 1.031), tenha reafirmado a competência dos Tribunais de Contas para fiscalizar diretamente as entidades do terceiro setor que gerem recursos públicos, essa decisão não outorgou ao controlador um "cheque em branco" para intervir na gestão interna das entidades.

A fiscalização deve ser finalística. O STF estabeleceu que a autonomia das OSCs é um valor constitucional que deve ser preservado. O controle externo deve atuar como uma garantia de que o recurso público está sendo aplicado na finalidade pactuada, mas sem converter o controlador em um co-gestor.

Por sua vez, na ADIn 1.923, decidira o STF que as organizações sociais não estão submetidas à rigidez da lei de licitações, devendo observar apenas os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e publicidade através de regulamentos próprios.

Assim, qualquer tentativa dos órgãos de controle de "re-estatizar" esses procedimentos, exigindo ritos idênticos aos da administração direta, viola frontalmente o entendimento da Suprema Corte.

A eficiência social pretendida pelo constituinte derivado depende da capacidade dessas entidades de contratar e adquirir insumos com a celeridade que o mercado privado permite, desde que respeitada a transparência e a objetividade. A resistência dos órgãos de controle em aceitar essa autonomia gerencial é, em última análise, uma resistência à própria eficiência que o modelo de parceria busca promover.

O Estado, engessado por ritos burocráticos desenhados para o século XIX, encontra nas OSCs a capilaridade e a especialização necessárias para a execução de políticas públicas de saúde, educação e assistência social.

Contudo, a tensão entre a necessidade de agilidade e o rigor do controle externo cria um ambiente de insegurança jurídica. O estigma da desconfiança, muitas vezes alimentado por órgãos de controle, acaba por asfixiar a inovação social, tratando o parceiro privado não como um colaborador, mas como um suspeito em potencial, desvirtuando o espírito da cooperação público-privada.

Em conclusão, entendemos que a tensão entre o terceiro setor e os órgãos de controle só será mitigada quando a governança pública migrar do controle de processos para o controle de resultados. A legalidade, no contexto das parcerias sociais, deve ser lida sob o prisma da eficiência.

O estigma da desconfiança, herança de um passado patrimonialista, não pode mais servir de barreira para a concretização de direitos fundamentais executados por meio de OSCs. É imperativo que o sistema de controle evolua para uma postura dialógica, onde a fiscalização atue como indutora de boas práticas e não como um entrave burocrático.

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COELHO, S. C. T. Terceiro Setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos. São Paulo: Senac, 2000.

FALCONER, Andres Pablo. A promessa do terceiro setor: um estudo sobre a construção do papel das organizações sem fins lucrativos e do seu campo de gestão. 1999. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo.

FERREIRA, Luciano Vaz; DE OLIVEIRA FORNASIER, Mateus. Agências anticorrupção e administração pública: uma perspectiva comparada entre o Brasil e outros países. Revista Quaestio Iuris, v. 8, n. 03, p. 1583-1601, 2015.