Dignidade da pessoa humana e dano moral

1. Introdução

Em artigo recente publicado neste mesmo portal (Migalhas), sustentei que a expressão in re ipsa é fórmula essencialmente probatória - útil para dispensar a prova do dano em determinadas hipóteses, mas insuficiente para enfrentar o debate substantivo sobre o conceito de dano moral.

Ao final do texto, deixei aberta uma questão prática. Como fica o direito à integridade psíquica – dor - de pessoas que, por falta de amadurecimento (crianças em tenra idade) ou por perda de consciência (doentes mentais, pessoas em estado vegetativo ou comatoso), não sofrem afetação anímica mesmo em circunstâncias bastante adversas?

Volto ao tema. As três correntes doutrinárias sobre o conceito de dano moral - dor psíquica, violação a direitos da personalidade, ofensa à cláusula geral da dignidade da pessoa humana - são, invariavelmente, apresentadas como excludentes. As hipóteses-limite envolvendo o incapaz absoluto demonstram que nenhuma delas, isoladamente, fornece resposta satisfatória. A solução exige diálogo entre as correntes.

2. As três correntes sobre conceito de dano moral

Há, na doutrina, três posições principais sobre o conceito de dano moral.

A primeira, mais tradicional, identifica o dano moral com a dor psíquica - sentimentos negativos como tristeza, vergonha, aflição, constrangimento.

Em paralelo (segunda corrente), sustenta-se que o dano moral decorre de violação a direitos da personalidade (privacidade, honra, nome, integridade física etc.); a dor seria elemento acidental, útil apenas para aumentar o quantum compensatório.

A terceira corrente, com base no art. 1º, III, da Constituição Federal, defende que o dano moral se configura em face de qualquer ofensa à cláusula constitucional de tutela da dignidade da pessoa humana, independentemente de dor psíquica ou tipificação prévia de direito da personalidade já reconhecido.  

A posição mais correta combina as duas primeiras correntes. Dano moral decorre de ofensa a direitos da personalidade. Todavia, entre as espécies de direitos da personalidade, há o direito autônomo à integridade psíquica (dor), cuja violação pode ocorrer de modo isolado ou cumulado com outros direitos existenciais. A dor não é, assim, pressuposto necessário do dano moral em geral, nem mero elemento de quantificação. É a substância da ofensa quando o direito violado é justamente a integridade psíquica.

A formulação preserva o que há de correto na primeira corrente - a dor importa, juridicamente -, sem reduzir o dano moral à esfera anímica. Acolhe a contribuição central da segunda corrente - o dano moral é, antes de tudo, ofensa a um interesse existencial juridicamente protegido -, sem relegar a dor a categoria acessória. Permite compreender que uma única conduta pode ofender, simultaneamente, mais de um direito da personalidade, com reflexos no valor compensatório.

Há, contudo, um conjunto de hipóteses em que essa formulação enfrenta dificuldades - e é nesse ponto que a terceira corrente ganha papel decisivo.

3. E as pessoas que não sentem dor?

Considere-se o lactente prematuro a quem o plano de saúde nega cobertura emergencial. O recém-nascido cujo braço é amputado por erro médico. O paciente em estado vegetativo persistente que sofre falha grave em hospital. O portador de demência avançada vítima de fraude bancária. Em todas essas hipóteses, há violação a um interesse jurídico fundamental. Em todas, o senso comum jurídico reconhece o dano moral. Em nenhuma, todavia, há possibilidade fática de afetação anímica.

A primeira corrente - dor psíquica - falha. Ausente a capacidade de sofrer, não há dano moral. A consequência é negar a proteção jurídica.

A segunda corrente - ou mesmo a consideração de que o direito à integridade psíquica é autônomo - também encontra óbice. O direito à integridade psíquica é, por definição, direito ligado à esfera dos sentimentos - sua violação se manifesta na afetação negativa do estado anímico (dor).

No incapaz absoluto, esse direito específico não tem como ser violado, pois o substrato fático da violação (a vivência da dor) é inexistente. Pode-se argumentar, em alguns casos, com a violação a outros direitos da personalidade - integridade física no caso da amputação. Mas, e quando a ofensa é unicamente psíquica? E quando se quer compensar o sofrimento que poderia ter sido vivido se a vítima dispusesse de consciência? A formulação se revela insuficiente.

É neste ponto que a terceira corrente - dano moral como ofensa à cláusula geral da dignidade da pessoa humana - torna-se imprescindível. A dignidade não pressupõe a percepção, pelo titular, da ofensa que sofre. Ela pertence ao ser humano enquanto tal, independentemente de sua capacidade atual de compreensão ou de sentir.

 4. Superior Tribunal de Justiça

O STJ, embora não tenha consolidado posição expressa sobre o conceito geral de dano moral, se aproxima da terceira corrente em hipóteses específicas de crianças e incapazes absolutos.

No REsp 910.794, julgado em 2008, pela 1ª turma, relatora ministra Denise Arruda, o tribunal de origem havia negado o dano moral a recém-nascido cujo braço fora amputado em decorrência de erro médico em hospital público, sob o fundamento de que a criança não possuía capacidade intelectiva para avaliar o dano e sofrer os prejuízos psíquicos dele decorrentes.

O Superior Tribunal de Justiça-STJ reverteu a decisão. Consignou que “o dano moral não pode ser visto tão-somente como de ordem puramente psíquica – dependente das reações emocionais da vítima – porquanto, na atual ordem jurídico-constitucional, a dignidade é fundamento central dos direitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeita à devida reparação”.  Destacou-se que a dor é uma consequência possível da ofensa à dignidade, mas não seu pressuposto.

Pouco depois, em 2010, a 3ª turma firmou tese de igual relevância no REsp 1.037.759, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi. O caso envolvia criança de três anos a quem clínica conveniada a plano de saúde recusara a realização de exames radiológicos. O acórdão consignou: “as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, da CF e 12, caput, do CC/02”.

Em 2025, no julgamento do REsp 1.245.550, sob relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, o tema voltou ao debate. O caso envolvia idoso interdito, portador de demência irreversível, que sofrera saques indevidos em conta-corrente. O tribunal de origem havia afastado o dano moral, sob o fundamento de que o titular, em razão da doença, sequer tomara ciência dos fatos. O STJ inverteu a decisão em termos categóricos: “em situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como ocorre com doentes mentais, a configuração do dano moral é absoluta e perfeitamente possível, tendo em vista que, como ser humano, aquelas pessoas são igualmente detentoras de um conjunto de bens integrantes da personalidade”. O voto do ministra Salomão é particularmente rico, por sistematizar a jurisprudência da Corte e aderir, com fundamentação doutrinária densa, à tese de que “o dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado”.

Há, ao longo do mesmo período, decisões em ambas as turmas de direito privado que aplicam a mesma diretriz a outras hipóteses: cobertura indevidamente negada por plano de saúde a crianças, exposição vexatória de menores em estabelecimentos comerciais, falhas em prestação de serviço a interditos. O ponto comum é a dispensa expressa da exigência de afetação anímica e a referência a cláusula constitucional de proteção da dignidade.

Em síntese, é possível extrair de conjunto de decisões do STJ  -  em hipóteses em que a vítima não dispunha de capacidade para experimentar a afetação anímica - que o dano moral decorre de ofensa à cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana.

5. Conclusão

A leitura que se propõe é a seguinte: as três correntes sobre o conceito de dano moral não se excluem. Cada uma capta um aspecto importante do fenômeno. A aplicação adequada ao caso concreto exige que se identifique qual delas - ou qual combinação - fornece o fundamento mais consistente.

Para a vasta maioria dos casos, sustenta-se a posição que combina as duas primeiras correntes: dano moral é ofensa a direito da personalidade, dentre os quais o direito à integridade psíquica, dotado de autonomia. Inscrição indevida em entidade de proteção ao crédito ofende honra, privacidade e, conforme as circunstâncias, integridade psíquica. Atraso prolongado de voo ofende integridade psíquica. Recusa de cobertura por plano de saúde a adulto consciente ofende integridade física, integridade psíquica. Em todos esses casos, é possível identificar o direito da personalidade violado e fundamentar a compensação a partir dele.

Há, todavia, hipóteses-limite em que esse caminho é inviável. Quando a vítima é incapaz absoluto, criança em tenra idade, paciente em estado vegetativo ou portador de doença mental severa, o substrato fático para a violação à integridade psíquica não existe. Não é o caso, todavia, de negar a proteção jurídica e sim de buscar fundamento adequado - e ele se encontra na cláusula geral da dignidade da pessoa humana, terceira corrente.

Reconhecer essa convivência tem consequências práticas importantes. Permite ao julgador identificar, em cada caso, o fundamento adequado, em vez de recorrer a fórmulas genéricas como o dano in re ipsa, que dispensam o trabalho de explicitação. Reforça a coerência interna do sistema: não é razoável que a proteção da dignidade dependa da capacidade da vítima de senti-la ofendida. Oferece, ainda, balizamento mais consistente para a quantificação compensatória, pois vincula o valor à extensão da ofensa ao bem jurídico efetivamente atingido.