Justiça criminal em massa: Injustiça autoreproduzida

Existe uma diferença fundamental entre processar e julgar alguém. Processar é movimentar os autos. É protocolar, intimar, designar audiência, proferir decisão. É atividade cartorial, mensurável em números, celebrada em relatórios estatísticos.

Julgar é outra coisa: é debruçar-se sobre os fatos de um caso concreto, submetê-los ao crivo das provas produzidas sob contraditório, confrontá-los com o que a lei e a jurisprudência efetivamente determinam e, só então, decidir.

O sistema de justiça criminal brasileiro perdeu, progressivamente, a distinção entre uma coisa e outra. O que se produz hoje, em larga escala, não é julgamento: é processamento. E essa troca não é acidental, ela é o produto direto de uma massificação que o próprio sistema alimenta e que, alimentada, o devora.

O primeiro equívoco que precisa ser desmontado é o de tratar a sobrecarga do Judiciário como se fosse um fenômeno externo, algo que "chegou" e que agora precisa ser administrado. Não é assim.

A massificação da justiça criminal é, em boa parte, auto produzida pelo próprio sistema, e tem origem no descumprimento sistemático da lei e dos precedentes fixados. Inquéritos conduzidos sem observância dos protocolos legais que viram ações penais. Denúncias oferecidas sem justa causa demonstrada que sobrevivem ao juízo de admissibilidade. Prisões decretadas com fundamentos que não resistiriam a uma leitura atenta do art. 312 do CPP. Provas produzidas à margem da cadeia de custódia que tramitam como se lícitas fossem.

Cada etapa que deveria funcionar como filtro funciona, na prática, como passagem. E o volume que deveria ter sido barrado na origem chega ao Judiciário multiplicado, estratificado em milhares de processos que nunca deveriam ter chegado até lá.

Pois bem. Quando o volume se torna incontrolável, o sistema cria seus mecanismos de sobrevivência. E é aqui que a massificação deixa de ser apenas um problema quantitativo e se torna um problema qualitativo da mais alta gravidade.

Para dar conta do volume, o sistema cria fórmulas. Decisões-padrão, fundamentos-moldura, ementas que se repetem integralmente de um processo para o outro com a mera substituição de nomes e números. A jurisprudência defensiva, aquela criada não para solucionar o mérito, mas para não recebê-lo, prolifera como mecanismo de autopreservação institucional.

Em abstrato, há uma lógica operacional compreensível nesse movimento. O problema é que a justiça criminal não admite a abstração. Ela é, por natureza, profundamente factual.

Uma tese de ausência de dolo depende de circunstâncias específicas do caso. Uma arguição de nulidade por violação à cadeia de custódia exige análise do que efetivamente ocorreu com a prova naquele processo. Uma alegação de flagrante forjado requer que alguém se debruce sobre o conjunto probatório e responda à pergunta: o que os autos demonstram? Uma discussão sobre o standard probatório aplicável àquela hipótese acusatória exige que o julgador exponha qual o grau de corroboração exigido e se ele foi atingido.

Nada disso é possível na fórmula. A fórmula não responde perguntas, na realidade, elas existem para evitar análises profundas que são necessárias ao processo penal. E ao evitá-las, ela não produz segurança jurídica: produz um vazio fundamentado, um acórdão que parece ter decidido mas que, na verdade, apenas replicou.

É dizer: o processo existe, a decisão existe, o trânsito em julgado ocorrerá. Mas o julgamento, no sentido constitucionalmente exigido pelo art. 93, IX da Constituição Federal, aquele que considera as circunstâncias do caso, responde aos argumentos deduzidos, fundamenta-se nas provas dos autos não aconteceu.

Embora exista uma preocupação crescente da doutrina e até mesmo do legislativo sobre os critérios decisórios, notadamente quando falamos de processo penal, o poder judiciário tem simplesmente ignorado.

Enquanto muito se fala em grau de corroboração, afastamento de vieses, situações que claramente são inverossímeis mas que são usadas como fórmulas pelo judiciário para simplesmente condenar (palavra de policial, validações de invasões de domicílio, condenações sem provas). Para entender por que isso persiste, é preciso enxergar a estrutura do ciclo que o sustenta.

A polícia descumpre as regras. Não de forma absoluta e universal, mas com frequência suficiente para que o vício na origem seja, hoje, um dado estrutural do sistema. Investigações conduzidas sem observância das balizas legais, prisões em flagrante que não resistem ao exame de legalidade, laudos produzidos sem o rigor técnico que a lei exige, relatórios de inteligência que chegam aos autos como se fossem provas, quando não são.

O Ministério Público valida essas provas ilegalmente produzidas. Também aqui sem generalização indevida, mas com regularidade que impõe o reconhecimento. Em vez de exercer o controle externo da atividade policial com a seriedade que o art. 129, VII da Constituição exige, recebe o produto de investigações viciadas e o transforma em denúncia. Não questiona a cadeia de custódia. Não aponta a ausência de justa causa. Não recusa o que deveria ser recusado.

O Judiciário, então, completa o ciclo. Acrítico valida o que o MP validou, que validou o que a polícia produziu. 

Não porque os magistrados sejam, individualmente, negligentes ou mal-intencionados. Mas porque o sistema que se construiu, de processos em série, de fórmulas que circulam, de critérios de inadmissibilidade que dispensam o mérito estruturalmente desincentiva a análise individuada que o processo penal democrático exige.

E o resultado é o que é: situações manifestamente contrárias à lei, que qualquer leitura atenta do CPP e da jurisprudência vinculante revelaria como inválidas, transitam em julgado. Inocentes são condenados. 

Valida-se provas obtidas ilicitamente para condenar os culpados porque não importa a lei ou o estado democrático e tudo que o processo penal resguarda e que deveria ser avaliado pelos juízes, se valida porque o punitivismo e populismo que se criou sob o sistema criminal e os magistrados (que não querem ser mal vistos pela sociedade, embora seja seu dever institucional fazer prevalecer a legislação, a constituição e assegurar um tratamento digno e igualitário a todos e não fazer justiça social ou cuidar da segurança pública.

E esse ciclo de decisões se sustenta em três bases.

A primeira é o populismo punitivo, a lógica que equipara a quantidade de condenações à eficiência do sistema de justiça, que trata a severidade da pena como variável de popularidade e que converte o processo penal, gradualmente, em instrumento de resposta emocional ao crime. Nesse ambiente, rejeitar uma denúncia inepta, reconhecer uma nulidade, absolver por insuficiência probatória todos atos de estrito cumprimento da lei passam a ser lidos como fraqueza institucional ou, pior, como conivência.

A segunda é o subjetivismo do julgador. O processo penal democrático exige que a convicção judicial seja formada pelas provas dos autos e explicitada em linguagem racional, verificável, passível de controle. O que se observa, com frequência que não pode ser ignorada, é algo diferente: decisões fundamentadas em percepções não externalizáveis como, por exemplo, o comportamento não verbal do acusado, a impressão causada pelo nervosismo durante o interrogatório, o "saber prático" de quem julga há décadas. Critérios que não estão nos autos, que não podem ser contraditados, que não admitem revisão porque nunca foram articulados.

Daí porque a terceira fonte a pressão da opinião pública encontra tão pouca resistência institucional. Quando o julgamento já opera por percepção em vez de por prova, a percepção coletiva construída pela mídia e pelas redes sociais passa a ser mais uma camada de influência sobre uma convicção que já era, desde o início, impermeável ao contraditório.

O resultado é um sistema que se diz técnico mas que, na prática, responde a impulsos. Que tem o processo como forma mas abandonou o processo penal democrático como substância.

Não há como terminar esse diagnóstico com uma conclusão otimista que não seja desonesta.

O que se vive, hoje, na justiça criminal brasileira é a combinação de um volume que impede a análise, de uma cultura institucional que substituiu o fato pela fórmula, e de um ambiente político-social que pune quem ouse aplicar a lei quando ela resulta em garantia. Aliás, já se viu magistrados que aplicaram a legislação serem investigados por supostos benefícios à parte, como se simplesmente seguir a lei fosse algo feito apenas por pagamento ou corrupção.

Há pessoas presas por crimes que não cometeram porque ninguém se debruçou sobre os fatos do caso. Há condenações confirmadas em segunda instância com fundamentação que não dialoga com nenhum elemento do processo. Há teses de defesa sérias, juridicamente fundadas, ancoradas em precedentes vinculantes que não recebem resposta porque a decisão já estava escrita antes de o recurso ser distribuído.

Reconhecer isso não é derrotismo. É o único ponto de partida honesto para qualquer discussão séria sobre reforma. O sistema não está sobrecarregado apesar de funcionar bem. Ele está sobrecarregado porque funciona mal e funciona mal porque o descumprimento da lei na origem não encontra resistência em nenhuma das instâncias que deveriam oferecê-la.

Processo penal democrático não é burocracia garantista. É o único mecanismo que o Estado de Direito tem para separar o culpado do inocente com algum grau de confiabilidade. Quando ele é substituído pela fórmula, pelo subjetivismo e pelo populismo, o que se perde não é apenas a garantia individual de quem está sendo julgado.

Claro que é necessário se atentar à duração razoável do processo e a quantidade de demandas levadas à justiça criminal, se forem vistas casuisticamente como deve ser. Mas essa garantia não deve sobrepor-se ao devido processo legal e a necessidade de tratamento igualitário e digno a todos os submetidos ao sistema criminal que, tal qual determina a constituição, é inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Essa sentença, contudo, só é legítima se feita sob os rigores do caso e análise correta da situação.

Sem justiça replicada, sem fórmulas prontas.

E para se diminuir a demanda do judiciário, para além de políticas públicas destinadas à redução da criminalidade (que são essenciais) é indispensável que os órgãos de segurança e controle prévio à justiça sigam a legislação e não apenas se prendam a questão de punir por punir, metas de punição, com a ideia de “na dúvida indicia”. Já no início da cadeia de andamento do processo, na ponta, as prisões em flagrantes precisam ser legítimas e justificadas e é indispensável que se verifique meios de validação (câmeras corporais, documentos) que faça com que os policiais cumpram a lei. E não saiam sistematicamente descumprindo.

Esse ponto da invasão de domicílio é fulcral e demonstra bem o que falo.

Há necessidade de legitimar as investigações para evitar falácias e punições indevidas. Se existe notícia genérica de guarda de drogas em determinado lugar, deverá a força de segurança realizar o trabalho corretamente, investigar previamente, documentar e solicitar ao magistrado a medida de busca e/ou prisão. E não apenas entrar por entrar na sistemática repetição desse comportamento demonstra o absoluto desrespeito à norma.

Para burlar a necessidade legal criou-se a falácia de autorizações, justa causa dita pelo policial sem elementos de corroboração. E o ministério público valida isso, mesmo sendo ilógico, os magistrados mesmo descrentes da versão policial porque é até óbvio que ninguém vai indicar espontaneamente o local onde está a prova da prática de um delito contra si validam mais e mais prisões e isso faz com que mais mais medidas de defesa e o abarrotamento do judiciário.

O poder judiciário inchado, padronizado e estereotipado decide com fórmulas prontas e critérios pré moldados, sem observar o caso, e muitos acabam condenados com atuações ilegítimas do estado que podem acarretar prisões de inocentes, marginalização ainda maior dos presos que perdem a sua dignidade nas prisões, superlotação carcerária e todas as mazelas de um sistema de justiça falido.

É necessário que se exija do poder judiciário de base e, mais, de agentes ministeriais e dos órgãos de segurança pública que se atenham ao previsto na legislação e que eles usem os inúmeros instrumentos legais, legítimos e válidos para realizarem suas funções institucionais e é imperioso que o poder judiciário passe a rejeitar medidas que fujam do padrão legal.

Aliás, certamente, quando a justiça passar a negar reiteradamente as medidas acusatórias oriundas de investigações embrionárias e sem elementos suficientes forçará a segurança pública a atuar de acordo com a legislação e não só mais direitos serão assegurados como, certamente, haverá uma redução das medidas judiciais.