IRR 20 do TST esquematizado - parte 2: Prescrição e marcos iniciais

Na primeira parte deste artigo, expus o contexto da controvérsia afetada ao pleno do TST no IRR Tema 20. Procurei demonstrar a origem da controvérsia e posicioná-la exatamente no momento em que ela chegou ao TST. Também expus o raciocínio levado a cabo pelo ministro. Relator para estabelecer qual é a pretensão que se sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos no precedente.

Nesta segunda parte pretendo demonstrar qual foi o prazo prescricional fixado, o marco inicial a partir do qual começa a fluir e as hipóteses de modulação temporal, as quais visam a proteger a confiança do jurisdicionado depositada nos entendimentos jurisprudenciais divergentes anteriormente identificados. Também procurarei demonstrar as razões pelas quais o TST decidiu como decidiu, procurando identificar as rationes decidendi de todas as hipóteses.

Contudo, alerta-se que, para compreender adequadamente o que aqui se desenvolverá, é recomendável acessar previamente a parte 1 do artigo: 

Prescrição e marco inicial nos casos posteriores ao IRR 20

Em razão da oscilação jurisprudencial acerca das possíveis soluções para a controvérsia afetada (competências distintas e ações com naturezas variadas), o TST, acertadamente, observou o disposto no art. 927, § 3º, do CPC e modulou os efeitos do seu entendimento. Assim, há dois tipos de prazo prescricional assentados: aqueles que levam em consideração os fatos ocorridos após a publicação do IRR Tema  20 do TST e aqueles que discutem fatos anteriores.

O primeiro prazo prescricional assentado no precedente estabelece situações ocorridas após a fixação do precedente do TST: de acordo com o item I da tese do IRR 20, a pretensão indenizatória segue o mesmo prazo prescricional trabalhista, a saber, de cinco anos durante o contrato de trabalho, limitada a dois anos após a sua extinção.

Segundo constou do acórdão do IRR, a obrigação de recolher os reflexos previdenciários de parcelas trabalhistas reconhecidas na reclamatória típica e repassá-los à entidade de previdência é uma obrigação trabalhista acessória. Ela é que se converte em obrigação de indenizar. Sendo a obrigação indenizatória diretamente decorrente da obrigação trabalhista e estritamente vinculada a ela, então, conclui o Pleno do TST, o prazo prescricional é o mesmo que incide sobre a obrigação trabalhista. Se estiverem prescritas as obrigações trabalhistas, estarão prescritas, na mesma proporção, as obrigações indenizatórias. Como a indenização é diretamente proporcional à obrigação de recolher e repassar contribuições previdenciárias, se esta obrigação estiver prescrita, então a indenização também estará. Cada parcela trabalhista prescrita estará excluída da indenização que o trabalhador poderá receber.

Por outro lado, a conversão da obrigação original (recolher e repassar contribuições à entidade de previdência) em perdas e danos somente ocorrerá quando o trabalhador passar a receber o benefício previdenciário, pois somente a partir desse momento é que a revisão do benefício complementar se torna inviável, como impõem os precedentes do STJ.

Por essa razão, o item II da tese do IRR Tema 20 esclarece que a pretensão indenizatória nasce com a concessão do benefício de previdência complementar em favor do trabalhador. Sim, pois se o benefício não tiver sido concedido, as parcelas que deveriam integrar o salário-de-contribuição ainda poderão ser entregues à entidade de previdência e farão parte do cálculo do benefício previdenciário que futuramente será concedido.

Assim, conjugando os dois primeiros itens da sua tese, conclui-se que a indenização de que trata o IRR Tema 20 somente poderá ser postulada a partir da concessão do benefício previdenciário, sendo que os reflexos das parcelas trabalhistas que integrariam o salário-de-contribuição e que deixarão de ser entregues à entidade de previdência para serem entregues ao trabalhador estarão prescritas conforme o prazo constitucional trabalhista: a ação indenizatória deverá ser ajuizada no prazo de até dois anos a contar do encerramento do contrato de trabalho e a pretensão abarcará as parcelas encontradas no prazo de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da ação.

Modulações temporais: Proteção do credor justificadamente inerte

A rigor, a modulação feita pelo TST não afeta apenas o marco inicial da prescrição, mas também o próprio prazo prescricional. Não sendo possível ao trabalhador antecipar o desfecho da controvérsia dado pelo TST no IRR Tema 20, o Pleno protegeu-o contra a surpresa de descobrir, posteriori, que o seu direito estava prescrito.

Pelo menos duas circunstâncias que interferem nessa proteção foram consideradas pelo TST: (i) a concessão do benefício de previdência usualmente acompanha o encerramento do contrato de trabalho; e (ii) a ação previdenciária que era admitida antes dos precedentes do STJ tinha prazo prescricional previdenciário, isto é, a revisão do benefício previdenciário tinha efeitos retroativos para alcançar as parcelas vencidas em até cinco anos antes do ajuizamento.

Assim, concedido o benefício previdenciário, não seria exigível que o trabalhador ajuizasse a ação revisional antes de cinco anos, pois todo o prejuízo que ele pudesse sofrer nesse período seria ressarcido com os efeitos retroativos da revisão do benefício. E se o contrato de trabalho tivesse sido extinto, como usualmente está, ao final dos cinco anos a ação trabalhista já estaria fulminada pela prescrição bienal. Por isso, para fatos ocorridos antes do precedente do TST, foi preciso afastar a prescrição bienal.

Ora, se o trabalhador não tinha a obrigação de ajuizar a ação dentro do prazo de dois anos contados do encerramento do contrato de trabalho para postular a indenização substitutiva, então era preciso tutelar a confiança que esse trabalhador depositara, anteriormente, na prerrogativa de ajuizar a ação revisional mais adiante.

Se, nesse cenário, fosse aplicado o prazo prescricional trabalhista, fixado no item I da tese do IRR 20, esse trabalhador que, há cinco anos, confia que não terá seus direitos prejudicados, ver-se-ia alienado a posteriori da possibilidade de reivindicar sua pretensão em juízo, pois decorridos mais de dois anos do encerramento do seu contrato de trabalho.

Por essas razões, o item IV da tese do IRR 20 protege a confiança desse trabalhador e impede que a pretensão indenizatória seja fulminada pela prescrição bienal.

Restou, portanto, apenas o prazo quinquenal.

Com efeito, para os direitos relativos a fatos ocorridos antes do IRR 20 poderem ser exigíveis, a ação indenizatória deverá ter sido ajuizada até cinco anos depois dos marcos modulatórios a seguir indicados. Ou seja, a data da consolidação do dano (coincidente com o marco prescricional modulado) deve estar dentro do prazo quinquenal, contado retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação indenizatória.

Modulações temporais: Prescrição e marco inicial nos casos anteriores ao IRR 20

É por essa mesma razão - a proteção da confiança legítima do trabalhador que se encontrava no cenário jurisprudencial anterior ao IRR Tema  20 - que os marcos modulatórios foram estabelecidos. E, até onde posso compreender a ratio decidendi desse precedente, as modulações levam em consideração três marcos temporais relevantes para o possível abalo à confiança que deve ser protegida: primeiro, a existência dos precedentes do STJ, que vedaram a possibilidade de revisar o benefício previdenciário, fulminando a legitimidade da confiança que aquele trabalhador anteriormente depositava; segundo, o ajuizamento da ação trabalhista que indicará a existência ou não de parcelas que comporiam o cálculo do benefício (mais especificamente, o trânsito em julgado dessa ação, pois este foi considerado o momento a partir do qual o trabalhador estaria ciente de que tem direitos que deverão ser judicialmente reivindicados, justificando a exigência de que não permaneça inerte); terceiro, a concessão do benefício de previdência complementar, pois, se isso acontecer depois dos precedentes do STJ que vedam a sua revisão, é aí que nasce a pretensão indenizatória substitutiva da obrigação original.

Vale dizer, o pleno do TST levou em conta os três fatores que, no seu entendimento, pesaram para definir se a inércia do trabalhador mereceria ou não o efeito jurídico de excluir a exigibilidade da sua pretensão, ou se essa inércia estava juridicamente justificada, com confiança a ser protegida.

Com efeito, a análise das hipóteses construídas pelo TST revela que o início da contagem do prazo prescricional foi condicionado, em todos os cenários considerados, à conjugação desses três fatores relevantes, cuja ausência, em cada caso, justificou a confiança do trabalhador inerte e postergou o marco inicial da prescrição. Sob esse prisma, para que o trabalhador possa ser considerado inerte e, portanto, sujeito ao prazo prescricional quinquenal, esses três fatores devem estar cumulativamente presentes: o benefício previdenciário deve estar concedido, os precedentes do STJ devem ter sido publicados e a ação trabalhista que declara a existência de diferenças a serem integradas no benefício previdenciário deve ter transitado em julgado. Enquanto algum desses três fatores não tiver ocorrido, a confiança do trabalhador foi considerada legítima. Logo, quando o último dos três fatores se implementar no tempo, o prazo prescricional começa a fluir, sendo este, portanto, o marco prescricional inicial.

Assim:

• Se o benefício complementar já tiver sido concedido e a ação trabalhista tiver transitado em julgado antes dos precedentes do STJ, estes serão os marcos iniciais da contagem do prazo prescricional (16/08/18, para o caso de horas extras - Tema 955 do STJ –, e de 11/12/20, para o caso das demais verbas - Tema 1021 do STJ): item III, “a”, IRR 20;
• Se o benefício complementar já tiver sido concedido e os precedentes do STJ já tiverem sido publicados, então a prescrição quinquenal para ajuizar a ação indenizatória começa a contar-se do trânsito em julgado da ação trabalhista que reconhecer a existência de reflexos a repercutir no âmbito previdenciário, conforme item III, “b”, e item V, “b”, IRR 20;
• Se a ação trabalhista já tiver transitado em julgado e os precedentes do STJ já tiverem sido publicados, então a prescrição quinquenal começará a correr com a concessão do benefício de previdência complementar ao trabalhador, conforme item V, “a”, IRR 20.

Embora seja possível identificar, como acima explicado, que o prazo se inicia com a ocorrência do último dos fatores, o TST optou por redigir teses por meio de hipóteses específicas. Pareceu-me, contudo, que essa técnica complexificou excessivamente a compreensão da ratio. A meu sentir, as razões que levaram o TST a elencar cada uma das seis hipóteses presentes nos itens III e V da tese podem ser mais facilmente compreendidas através da enunciação acima. O advento do último dos fatores relevantes para considerar injustificadamente inerte o trabalhador faz disparar o início da contagem do prazo prescricional. Conquanto os itens III e V não explicitem o que os justifica, a observação atenta do precedente e das teses específicas demonstram que o marco inicial corresponde ao primeiro momento em que, reunidas determinadas condições, torna-se juridicamente exigível a pretensão indenizatória, à luz da superação da confiança legítima.

Contudo, o pleno do TST preocupou-se, também, com o caso do trabalhador que não tenha ajuizado a ação trabalhista, estabelecendo marcos prescricionais diferenciados, para não protegê-lo em excesso em detrimento do devedor. Ou seja, o trabalhador que sequer ajuizou a ação que buscava reconhecer as diferenças salariais não pode ser protegido a despeito da sua própria inércia.

Assim, se o trabalhador nunca tiver ajuizado a ação trabalhista, então o prazo de cinco anos deve ser contado a partir do que ocorrer por último: da concessão do benefício previdenciário ou da publicação dos precedentes do STJ. Se o trabalhador tiver recebido o benefício previdenciário, mas o STJ ainda não tinha impedido a sua revisão, então era a inércia do trabalhador em ajuizar a ação indenizatória poderia ser justificadamente protegida. Por outro lado, se o STJ já tinha publicado os precedentes que impedem a revisão, mas o trabalhador ainda não tinha recebido o benefício previdenciário, então ainda não era exigível que ele ajuizasse a ação indenizatória, não se podendo considerar inerte.

Assim, se não foi ajuizada ação postulando reflexos de verbas trabalhistas na complementação de aposentadoria, então a prescrição começa a correr a partir do que acontecer por último: a data dos precedentes do STJ ou a data da concessão do benefício de previdência complementar – item III, “a”, e item V, “a”, IRR 20.

Em nome da proteção dessa mesma confiança, o TST ponderou o interesse do trabalhador que, antes da solução definitiva de todo esse imbróglio dada por meio do IRR 20, tinha recebido parcelas trabalhistas que, em razão de uma imputação equivocada pelo empregador, detinham natureza distinta daquelas que repercutiriam no benefício previdenciário. Ou seja, parcelas pagas no curso do contrato de trabalho sobre as quais o empregador, embora tenha cumprido a obrigação principal de pagar, não tenha cumprido a obrigação acessória de reter e recolher contribuições previdenciárias. A indenização, neste caso, ainda é possível mesmo que não haja pretensão trabalhista exigível, porque o dano decorre de uma obrigação acessória inadimplida (que é o recolhimento).

Neste caso, o item VI da tese fixada no IRR 20 assegurou a pretensão indenizatória correspondente. Tendo sido pagas as parcelas, e não vertidas contribuições ao plano de previdência complementar, o TST resguardou o direito do trabalhador de buscar a indenização substitutiva correspondente, desde que observado o prazo prescricional da pretensão indenizatória.

A despeito de ter uma redação um pouco obscura, esse item final da tese tem como objetivo confirmar a autonomia da pretensão indenizatória fundada no inadimplemento (absoluto) da obrigação acessória e reconhecer situações em que, embora não haja pretensão trabalhista exigível, há dano previdenciário indenizável.

O esforço de explicar e esquematizar a sua ratio decidendi empreendido neste artigo decorre da leitura e releitura do acórdão, da oitiva da gravação da sessão de julgamento do pleno do TST e de intensos debates com vários colegas do TRT4.

Quando li as teses jurídicas fixadas no IRR Tema 20 fiquei perplexo com a minha incapacidade de compreendê-las. Com bom colérico, o desafio me estimulou. Agora, eu desafio você, leitor, a chegar a todas essas conclusões lendo apenas as teses jurídicas. Se não conseguir, será forçado a reconhecer, como venho dizendo, que a ratio decidendi, a porção vinculante do precedente, não está na tese jurídica, mas nos fatos materiais identificados pela corte de precedentes para decidir e, também, nas razões que sustentam essa decisão.