A falácia da "vontade soberana do cliente"

Introdução

O mercado de assessoria de investimentos brasileiro assistiu, nos últimos anos, à difusão de uma construção retórica que ganhou contornos de suposta "teoria jurídica": a chamada "vontade soberana do cliente". O nome é infeliz; o conteúdo, pior.

Em essência, a tese sustenta que ex-sócios de sociedades de assessoria de investimentos que violam cláusulas contratuais de vedação à concorrência desleal, desviando massivamente clientes para estrutura concorrente logo após o desligamento, estariam amparados pelo argumento de que os clientes migraram "espontaneamente", por livre e soberana escolha. O argumento, sob um verniz de proteção do consumidor e da livre iniciativa, autoriza a violação contratual deliberada, chancela a conduta desleal, fulmina a boa-fé objetiva e premia o comportamento contraditório de quem se beneficiou da estrutura societária enquanto nela permaneceu e, ao retirar-se, usurpa o principal ativo da sociedade que outrora o acolheu.

A tese não encontra amparo em nenhum dispositivo do ordenamento jurídico brasileiro. Não se vislumbra no art. 5º da Constituição Federal um direito fundamental à soberania da escolha do cliente capaz de impor o atendimento por profissional de sua preferência, ainda que este tenha obrigações com terceiros. Não há como admitir o descumprimento de obrigações contratuais livremente pactuadas sob o manto de um direito soberano de terceiro, inventado para justificar o injustificável. A livre iniciativa do art. 170 da CF subordina-se aos princípios da função social da propriedade e da livre concorrência, esta última exercida nos marcos da legalidade e da ética, não do parasitismo empresarial.

A tese da "vontade soberana do cliente" constitui, portanto, um artifício retórico que, sob o falso discurso de proteção da vontade do cliente, presta-se a escamotear o desvio fraudulento de clientela em benefício financeiro exclusivo do assessor de investimento, prática que o Direito brasileiro expressa e reiteradamente condena.

O assessor de investimentos conhece essa realidade. Sabe que poderia atuar sozinho, em nome próprio, mas não o faz. Sabe o quão imprescindível é contar com estrutura gerencial e física custosa, capaz de lhe dar respaldo para a captação e o atendimento de clientes em nome da sociedade. Ao ingressar na sociedade, como sócio ou colaborador, não contesta as disposições contratuais que estabelecem que a assessoria é realizada em nome e por conta da pessoa jurídica e que a carteira de clientes pertence a ela, como importante ativo imaterial. Todavia, ao sair, normalmente para uma estrutura concorrente, atrelado a um contrato financeiramente vultuoso com um corretora de Valores Mobiliários concorrente, reivindica direitos individuais em prejuízo da sociedade e dos demais sócios, levando consigo o ativo financeiro construído com esforço e capital sociais, sob a rubrica: "vontade soberana do cliente".

Há comportamento contraditório flagrante (vedado pelo art. 187 do CC, por força do venire contra factum proprium). E a defesa assim erigida não busca proteger o cliente ou o investidor, busca apenas apropriar-se do ativo imaterial da sociedade.

O contexto em que frequentemente ocorrem as retiradas dos assessores também não milita em favor da tese. Não raro, o assessor assina contrato com corretora concorrente, financeiramente vantajoso, com a incumbência de abrir nova sociedade de assessoria e desviar os clientes da originária. O cliente é tratado como meta, como produto, como número. A situação é eminentemente conflituosa e incompatível com a conveniente narrativa de "proteção da autonomia da vontade soberana do cliente". A tese não se contextualiza em nenhum ato de virtude cívica, mas sim em um cálculo aritmético de metas estabelecido com o novo contratante.

O título "vontade soberana do cliente" sugeriria um fundamento no art. 5º da Constituição Federal, reservado aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Todavia, não há ali um direito soberano do cliente de ser atendido por profissional específico, em desconsideração de obrigações contratuais que este tenha assumido com terceiros. A tese também não se apoia no art. 170 da CF, que subordina a livre iniciativa à função social da propriedade e à livre concorrência nos marcos da legalidade. Trata-se de um artifício retórico, de título e conteúdo igualmente infelizes, construído para escamotear o desvio fraudulento de clientela, via violação contratual, em proveito exclusivo do profissional de má-fé, e não do cliente. Prática que o Direito brasileiro expressamente condena.

Este artigo propõe desmontar essa falácia ponto a ponto, demonstrando sua absoluta incompatibilidade com o regime jurídico da atividade de assessoria de investimentos, com a proteção legal da carteira de clientes como ativo empresarial e com os princípios contratuais que regem as sociedades empresárias.

1. O cliente é da pessoa jurídica, não do assessor-sócio

O primeiro equívoco fundamental da tese da "vontade soberana" é tratar a relação entre a assessor e cliente como um vínculo puramente pessoal e autônomo, quando o ordenamento jurídico e a regulação setorial determinam expressamente o oposto.

A resolução CVM 178/23, que disciplina a atividade de assessoria de investimentos, é inequívoca. O art. 3º, inciso I, estabelece que a atividade do assessor de investimento abrange a prospecção e captação de clientes no âmbito da pessoa jurídica contratada. O assessor pessoa física atua como preposto da sociedade, não como profissional autônomo desgarrado da estrutura. O contrato de assessoria é firmado entre o cliente e a pessoa jurídica, não entre o cliente e o assessor individualmente considerado. A corretora assina contrato de distribuição de valores mobiliários com a sociedade, não com o assessor pessoa física.

Mais relevante ainda é o disposto no art. 16, inciso III e § 2º, da referida Resolução. O inciso III exige que o contrato entre a PJ assessora e o assessor pessoa física especifique a titularidade da carteira de clientes. O § 2º, por sua vez, determina que essa titularidade deve observar o disposto no contrato social ou no acordo de sócios.

A leitura combinada desses dispositivos revela que a CVM delegou ao contrato social a definição de quem é o titular da carteira. Se o contrato social estabelece, como o fazem as assessorias que adotam rigorosas práticas de governança, que os clientes atendidos e captados no âmbito da sociedade pertencem a ela, tal cláusula não é uma invenção abusiva. É, em verdade, o regime jurídico padrão do setor, expressamente referendado pela regulação da Comissão de Valores Mobiliários.

O assessor-sócio, portanto, indiscutivelmente não detém a propriedade da carteira; ele é o preposto da sociedade, pelo qual a sociedade capta e atende seus clientes. A relação construída ao longo dos anos não é patrimônio pessoal do assessor, mas fruto do investimento societário em infraestrutura, backoffice, compliance, marca e credibilidade institucional. A tese da "vontade soberana" ignora essa estrutura regulatória e tenta transmutar a carteira em um ativo portátil, subvertendo o Direito vigente.

2. A carteira de clientes como ativo juridicamente protegido

A carteira de clientes não constitui um mero aglomerado de relações informais; trata-se de um ativo empresarial de valor econômico reconhecido e protegido pelo ordenamento. O art. 195, inciso III, da lei 9.279/1996 (lei de propriedade industrial) tipifica como crime de concorrência desleal a conduta de quem: "emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem".

A lei não exige que o "meio fraudulento" seja dotado de complexidade tecnológica. Desviar clientela aproveitando-se da posição de ex-sócio, que teve acesso privilegiado à base de dados, ao know-how e à estrutura de atendimento da sociedade, constitui, por si só, meio fraudulento. O empresário que edifica uma carteira com investimento, tempo e esforço, muitas vezes anos de trabalho com custos de captação e conformidade, possui o direito inalienável de protegê-la contra a apropriação indevida.

A doutrina empresarial é pacífica nesse ponto. Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra sobre direito comercial, ensina que a clientela é o principal ativo de muitas empresas, especialmente as prestadoras de serviços. O desvio fraudulento de clientela constitui concorrência desleal e é vedado pelo art. 195 da LPI. José Alexandre Tavares Guerreiro, por sua vez, destaca que a carteira de clientes representa o fundo de comércio da empresa, sua expressão patrimonial imaterial mais relevante em sociedades de serviços.

Além da proteção na esfera da propriedade industrial, o desvio de clientela em proveito do ex-sócio e em prejuízo à sociedade de origem configura enriquecimento sem causa, nos termos do art. 884 do CC. O ex-sócio que migra a carteira para uma estrutura concorrente apropria-se de um valor que não gerou isoladamente. A estrutura empresarial contribuiu decisivamente para a manutenção de cada relação. Levar a carteira sem a devida compensação é enriquecer ilicitamente às custas da sociedade que lhe deu suporte e palco para atuar.

3. A ausência de amparo legal da suposta "teoria"

A "vontade soberana do cliente" desmorona diante de uma análise jurídica rigorosa por diversos motivos:

Primeiro, em razão da inexistência de fundamento normativo. O art. 5º da CF garante a liberdade de escolha, mas não chancela o descumprimento de obrigações contratuais. A liberdade de escolha é um direito do cliente, não uma prerrogativa do ex-sócio para se eximir de suas responsabilidades.

Segundo, em decorrência da distinção entre direito do cliente e obrigação do ex-sócio. O cliente tem o direito de contratar quem desejar (art. 6º, II, do CDC). Contudo, o ex-sócio possui a obrigação contratual de não atender aqueles clientes específicos por um período determinado. Uma esfera não anula a outra. Se o cliente procura o ex-sócio, este, em respeito ao contrato com a sociedade de origem, deve declinar o atendimento. Tal prática é comum em profissões como a advocacia, onde o conflito de interesses impõe a recusa de clientes sem que isso fira direitos consumeristas.

Terceiro, porque admitir a arguição dessa tese como defesa para a prática de desvio de clientela por aquele que concordou com a cláusula de vedação de concorrência desleal no ato de seu ingresso na sociedade viola o pacta sunt servanda. O contrato social é um contrato plurilateral e paritário (arts. 421, 421-A e 422 do CC). O art. 421-A do CC estabelece a primazia da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual em relações empresariais. Inexistindo onerosidade excessiva (art. 478) ou lesão (art. 157), a vontade pactuada deve prevalecer.

Quarto porque admitir a possibilidade de desvio de clientela por ex-sócio no contexto de sua retirada da sociedade, em violação a cláusula por ele assinada e nunca questionada ao tempo da sociedade constitui prática contraditória, venire contra factum proprium. O ex-sócio que usufruiu da estrutura, recebeu lucros e beneficiou-se da marca não pode, ao sair, pretender invalidar as cláusulas que livremente assinou. Trata-se de comportamento contraditório, vedado pelos arts. 187 e 422 do CC e pelo enunciado 362 da IV Jornada de Direito Civil.

Quinto, em razão dos riscos processuais e de julgamento extra petita em ações já judicializadas. Acolher exceções não previstas no contrato executado (como o "atendimento espontâneo") configura violação aos arts. 141 e 492 do CPC. O magistrado não pode criar limitações não pactuadas em cláusulas contratuais de contratos empresariais paritários (art. 421-A, CC) em sede de defesa de ação de execução de multa ou reivindicação de perdas e danos por descumprimento contratual movida pela sociedade.

Por fim, a adoção da tese do “direito soberano do cliente” na prática implica na imposição de prova diabólica contra a sociedade. Exige que a sociedade prove que o contato entre o cliente e o ex-sócio partiu do ex-sócio, invertendo indevidamente o ônus probatório (art. 373, I, do CPC). Provar que o cliente não tomou a iniciativa de forma espontânea é uma prova negativa quase impossível, beneficiando o infrator. Não bastasse, os tribunais costumam negar a produção de prova de rastreio de emails e whatsapp dos ex-sócios por entendê-las abusivas, tornando a imposição judicial de prova a cargo da sociedade ainda mais incoerente.

4. A falácia do "ato do cliente" e a realidade dos fatos

O argumento da "espontaneidade" desvanece diante dos padrões fáticos observados no Judiciário, por pelos menos três fortes razões:

1. Proximidade temporal: As migrações ocorrem em massa dias após a saída do sócio. Não há coincidência estatística que explique tal sincronia sem induzimento;
2. Volume e concentração: Dezenas de clientes migram em bloco para o exato destino do ex-sócio, evidenciando captação ativa e coordenada;
3. Assimetria informacional: A relação de assessoria é fiduciária. O cliente é influenciado pelo histórico construído sob a égide da sociedade original.

O paralelo com a quarentena de ex-diretores (lei 12.813/13, art. 17) é pedagógico. Não se admite que um ex-diretor da CVM atenda imediatamente entes regulados sob o pretexto de "iniciativa do cliente". A restrição visa proteger informações privilegiadas e relacionamentos institucionais. O mesmo rigor deve ser aplicado ao ex-sócio que detém o know-how da carteira alheia. A "espontaneidade sistemática" é, em si, um indício robusto de captação ativa.

5. Consequências sistêmicas da aceitação da tese

A validação jurídica da "vontade soberana do cliente" produz efeitos deletérios, a seguir analisados.

Torna inúteis as cláusulas de proteção contratual, na medida em que a vedação da prática de concorrência desleal converte-se em letra morta frente à invocação da “vontade soberana do cliente”, que simplesmente a esvazia.

Incentiva o comportamento oportunista do ex-sócio assessor, vez que este pode simplesmente extrair todo o valor possível da sociedade e, no momento da saída, leva o ativo consigo sem qualquer ônus, premiando a deslealdade.

Provoca insegurança jurídica, fragilizando contratos presumidamente por lei paritários. Compromete a previsibilidade necessária ao desenvolvimento do mercado de capitais.

Por último, acaba por desestimular o investimento. Se a carteira da Sociedade pode ser usurpada impunemente, as sociedades cessarão o investimento em prospecção e treinamento, prejudicando o setor como um todo.

Conclusão

A "vontade soberana do cliente" não passa de um subterfúgio retórico destinado a legitimar o descumprimento contratual e o desvio de clientela. Não possui lastro na Constituição, no CC ou na regulação da CVM. Justamente, se opõe ao ordenamento jurídico.

O direito de escolha do cliente é pleno, mas não confere ao ex-sócio o salvo-conduto para violar obrigações contratuais assumidas. O cliente pode escolher; o ex-sócio, por força de contrato, deve recusar. O ônus da obrigação recai sobre quem a subscreveu.

A tese deve ser energicamente rechaçada pela jurisprudência. Seu acolhimento representa um prêmio ao comportamento contraditório e um golpe fatal na boa-fé objetiva, além de subverter a lógica apresentada pela própria resolução CVM 178/23. A clientela é o coração da sociedade de assessoria de investimentos, e de qualquer outro prestador de serviços e, como tal, exige a proteção integral que o ordenamento jurídico lhe assegura.

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