A distribuição desproporcional dos lucros: Uma análise jurisprudencial

I. Considerações preliminares:

A temática da distribuição desproporcional dos lucros tem assumido crescente relevância para aqueles que atuam na seara do planejamento patrimonial e sucessório. Tal operação societária ocorre quando os lucros de uma empresa são divididos entre os sócios ou acionistas de forma desigual, sem considerar a proporção do capital investido por cada um, sendo possível nas sociedades limitadas por intermédio de uma cláusula no contrato social.

Nas sociedades familiares é muito comum que um ou mais sócios atuem e trabalhem, diretamente, na manutenção e gestão do patrimônio familiar, enquanto outros optam por seguir outro caminho, mas permanecer com a sua participação societária. Por exemplo, se pegarmos o caso das empresas familiares voltadas ao agronegócio, é habitual que um sócio, por exemplo, explore a atividade rural enquanto os demais não. Nesses casos, pela atuação ativa desse sócio, é possível que os demais concordem com eventual distribuição desproporcional de lucros objetivando uma remuneração proporcional ao esforço empregado por esse sócio.

Em outros casos, por exemplo, é comum identificarmos uma subdivisão da família nas mais diversas áreas de atuação da empresa. Enquanto um sócio atua na produção agrícola ou pecuária, o outro possui atividade no setor financeiro, com expertise voltada à gestão da empresa. Em casos como esse (que representam um grande número de empresas familiares no Brasil), a distribuição desproporcional de lucros é uma forma interessante e prática de atrair os componentes da família para participarem ativamente nos negócios da família.

Porém, não raras vezes, os advogados e contadores se deparam com alguns questionamentos: são lícitas as distribuições desproporcionais de lucros? De que forma os Fiscos estaduais vêm interpretando esses acordos e organizações societárias? Para responder tais dúvidas, a jurisprudência vem se posicionando de forma distinta e aumentando, consideravelmente, a insegurança jurídica.

II. O que prevê a legislação e a jurisprudência:

Dispõe o art. 1.007 do CC que, salvo em estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das respectivas quotas societárias. Dito de outro modo, se os sócios não estipularem a possibilidade da distribuição desproporcional dos lucros em contrato social, a regra geral será a distribuição proporcional ao capital social de cada um.

Embora tal artigo conste do capítulo dedicado às sociedades simples, ele integra a disciplina das sociedades limitadas em razão da aplicação subsidiária prevista no art. 1.053, do CC.

O referido art. 1.007 do CC possui redação simples, no sentido de exigir dos sócios apenas a “estipulação em contrário”. Ou seja, bastaria que o contrato social, em seu conteúdo, preveja a distribuição desproporcional de lucros para, então, estar cumprido o requisito legal.

O CC veda a exclusão de qualquer sócio da divisão dos lucros, mas não há impedimento para que qualquer sócio eventualmente abdique do recebimento de lucros a que faria jus, de modo que tal renúncia se insere no âmbito da autonomia da vontade privada e da liberdade contratual. Havendo a concordância/ratificação dos demais sócios quanto à distribuição dos lucros de forma desproporcional, o requisito legal estará totalmente cumprido e atendido.

O legislador mantém e preserva a autonomia negocial. Interpretar e exigir do contribuinte requisitos não previstos em lei encontra óbice nos arts. 110 e 114, ambos do CTN, os quais determinam que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela CF/88, pelas Constituições dos Estados, ou pelas leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

A jurisprudência não tem solucionado o problema. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por exemplo, possui diversas decisões reforçando e privilegiando a autonomia da vontade das partes. A 5ª câmara de Direito Público, em agravo interno de relatoria do desembargador Alexandre Morais da Rosa, decidiu que “Trata-se de ato atinente à liberdade negocial dos sócios de distribuírem os lucros como entenderem pertinente, desde que seguindo as previsões contratuais, de forma que o valor não chega a integrar o patrimônio do sócio majoritário para, após, ser transferido ao patrimônio dos demais - uma vez verificado o lucro, ele é repassado diretamente aos sócios conforme combinado.

Para haver a cobrança de um tributo, nesse sentido, necessária a demonstração cabal da ocorrência do fato gerador (...)”¹. Em outro caso, a 2ª Câmara de Direito Público, em outro agravo interno, agora de relatoria do desembargador Carlos Adilson Silva, decidiu que “A legislação civil admite a distribuição desigual de lucros, desde que não haja exclusão de sócios, sendo vedada a interpretação extensiva de atos negociais para fins de incidência tributária (art. 114 do CC e art. 110 do CTN). Eventual violação à legislação societária não teria o condão de repercutir de forma automática na seara tributária, o que dependeria da demonstração cabal acerca de eventual intento fraudulento entre as partes, o que não se pode verificar pela mera ocorrência de distribuição desproporcional de lucros (...)"².

O TJ/SP, por outro lado, possui decisões em sentido contrário. A 4ª Câmara de Direito Público, em recurso de apelação de relatoria do desembargador Paulo Barcellos Gatti, decidiu por reconhecer que determinada distribuição desproporcional de lucros era, bem da verdade, doação travestida de distribuição de lucros. O caso merece especial atenção, pois, como justificativa os sócios se limitaram a deliberar o seguinte: “receberam dividendos desproporcionais pelo fato de terem trabalhado na empresa”. Diante disso, o juízo reconheceu estava-se diante de uma doação:“ainda que a legislação permita que os sócios definam no contrato a hipótese de distribuição desproporcional de dividendos/lucros, fato é que deve haver uma razão negocial para tanto, sob pena de se caracterizar como mera liberalidade, característica intrínseca da operação de doação”. Ou seja, o Tribunal agregou, além da liberalidade negocial, um segundo requisito: a razão negocial³.

A 13ª câmara de Direito Público do TJ/SP, em recurso de apelação de relatoria do desembargador Djalma Lofrano Filho, manteve conclusão similar. Em seu voto, o magistrado transparece dois pontos a serem enaltecidos: i) que a distribuição desproporcional de lucros permitiria “que aquele que não possui o capital necessário para estruturar a atividade, mas tem mais habilidade para desempenhar o objeto social, ou que tenha investido maior dedicação, desenvolvido novo produto ou captado maior número de clientes, possa ter uma participação maior nos lucros do que a que teria caso a distribuição observasse apenas o percentual das quotas sociais”; ii) mas que, mesmo que seja lícita a distribuição desproporcional de lucros, “deve haver necessariamente razão negocial para tanto”, sustentado pelo Fisco. No entender do magistrado, deveria haver justificativa, em outros termos, um motivo claro para tanto⁴.

Porém, o que seria a “razão negocial”? Se analisada a doutrina tributária, a própria Teoria do Propósito Negocial possui certa dificuldade conceitual e semântica⁵. O sistema jurídico brasileiro é norteado por uma série de princípios que o Poder Constituinte Originário, expressa ou implicitamente, fez constar na Carta Política de 1988. O princípio da legalidade estampado no art. 5º, inciso II, expressa que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” de tal sorte que, na seara tributária, por um lado, o particular tem a liberdade de agir desde que a lei não o proíba, por outro, a administração pública só pode fazer o que a lei lhe autorize. Esse primado é pedra angular do Estado Democrático de Direito Brasileiro.

É certo que a CF/88 não restringe a liberdade econômica à existência de propósito negocial, tampouco a condiciona a justificativas íntimas (subjetivas). O particular tem o direito de empreender o seu capital por meio de pessoa jurídica (ou mesmo física), como bem lhe aprouver, limitado tão somente pela lei: é conteúdo axiológico do inciso II do art. 5º da Magna Carta⁶.

Se a exigência da “razão negocial” não foi objeto de limitação por parte da Constituição Federal e se, ao legislador infraconstitucional, não aprouve definir essa exigência, não pode o Juízo elegê-la como fator de discriminação de condutas nem se pode concordar que cada agente fiscal possua discricionariedade para adotar critérios subjetivos, a fim de aferir se há ou não “razão negocial” em cada operação praticada pelo particular.

Na prática, está-se diante de uma divisão clara nos posicionamentos jurisprudenciais. O primeiro, privilegiando a liberalidade negocial e autonomia particular como requisito único previsto em lei, enquanto o segundo inserindo como requisito formal “a razão negocial”.

III. Ponderações finais:

Diante do exposto, mesmo que sem um mínimo de segurança jurídica, respeitando posicionamentos diversos, a prática jurídica exige do contribuinte dois requisitos: i) a possibilidade da distribuição desproporcional no corpo do contrato social ou do estatuto social; e ii) quando da realização da distribuição de forma desproporcional, a justificativa para tanto, de forma fundamentada, em ata firmada pelos sócios.

Pode ser fundamental ao caso prático os detalhes e a atenção depositada na redação e confecção da ata de distribuição de lucros entre os sócios. Para isso, ter uma assessoria jurídica qualificada pode ser o diferencial entre a incidência ou não do ITCMD.

Mesmo que o Código Civil, nos termos do art. 1.007, não exija a denominada “razão negocial”, a tendência é que os Fiscos estaduais construam a narrativa no sentido de exigir do contribuinte esse requisito. Diante disso, atentar para esses detalhes pode ser o diferencial entre o sucesso e o insucesso judicial.

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1. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. ITCMD. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA COMO DOAÇÃO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURADA. ATO NEGOCIAL AUTORIZADO PELA LEI CIVIL. PEDIDO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA, EM RAZÃO DO EXPRESSIVO VALOR DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5005960-13.2022.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Alexandre Morais da Rosa, Quinta Câmara de Direito Público, j. 12-11-2024).

2. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS ENTRE SÓCIOS. NÃO INCIDÊNCIA DE ITCMD. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado de Santa Catarina contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação por ele interposto e confirmou a sentença de procedência. A controvérsia gira em torno da cobrança de ITCMD sobre valores referentes à divisão de lucros de forma desproporcional de sociedade empresária, sob a alegação de que tal distribuição configuraria doação dissimulada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se: (i) a distribuição desproporcional de lucros entre sócios, ainda que prevista contratualmente, configura fato gerador do ITCMD, por caracterizar doação dissimulada; (ii) é necessária prova da motivação acerca da distribuição desproporcional dos lucros. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A distribuição desproporcional de lucros entre sócios, prevista no contrato social da empresa, não configura, por si só, hipótese de incidência do ITCMD, pois não se presume a ocorrência de doação sem demonstração inequívoca do implemento da hipótese de incidência do tributo em voga, qual seja, uma efetiva doação. 4. A legislação civil admite a distribuição desigual de lucros, desde que não haja exclusão de sócios, sendo vedada a interpretação extensiva de atos negociais para fins de incidência tributária (art. 114 do Código Civil e art. 110 do Código Tributário Nacional). 5. Eventual violação à legislação societária não teria o condão de repercutir de forma automática na seara tributária, o que dependeria da demonstração cabal acerca de eventual intento fraudulento entre as partes, o que não se pode verificar pela mera ocorrência de distribuição desproporcional de lucros, eis que não há impedimento para que qualquer sócio eventualmente abdique do recebimento de lucros a que faria jus, de modo que tal renúncia se insere no âmbito da autonomia da vontade privada e da liberdade contratual. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo conhecido e desprovido. Tese de julgamento: É inviável a incidência de ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros prevista no contrato social, porquanto se trata de ato de caráter negocial e cujo intento fraudulento não pode ser presumido. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 110, 114, 116, 118 e 123; Código Civil, arts. 1.007, 1.008 e 1.078. Jurisprudência relevante citada: TJSC, ApCiv 5023791-67.2024.8.24.0020, 5ª Câmara de Direito Público, Relator para Acórdão HÉLIO DO VALLE PEREIRA, julgado em 22/07/2025; ApCiv 5000499-09.2024.8.24.0940, 5ª Câmara de Direito Público, Relator para Acórdão ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, julgado em 02/09/2025; ApelRemNec 0311916-16.2018.8.24.0023, 1ª Câmara de Direito Público, Relator para Acórdão JORGE LUIZ DE BORBA , D.E. 29/05/2024. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5016453-33.2020.8.24.0036, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. CARLOS ADILSON SILVA, 2ª Câmara de Direito Público, j. 21-10-2025).

3. APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - ITCMD – DOAÇÃO TRAVESTIDA DE DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE DIVIDENDOS – IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA TRIBUTAÇÃO REFERENTE À DOAÇÃO – Pretensão mandamental voltada a reconhecer o direito líquido e certo do impetrante de não ser compelido ao pagamento do ITCMD incidente sobre a distribuição desproporcional de lucros realizada pela sociedade DAVILAR PROJETOS E EMPREENDIMENTOS LTDA., em 05/01/2017, ou, alternativamente, a redução da multa de 100% do valor do tributo – inadmissibilidade - a doação difere da distribuição desproporcional de lucros lícita em razão da liberalidade espontânea estar presente na primeira situação e o propósito negocial na segunda – ausente, no caso, a razão negocial, e presente a liberalidade espontânea, assim considerado o animus donandi, de modo que a transferência do patrimônio da sociedade para os sócios (não administradores à época), ainda que com aparência de distribuição desproporcional de lucros, caracteriza-se como doação – causae debendi válida para a lavratura do AIIM nº 4.152.021-0 – MULTA TRIBUTÁRIA - Revisão do entendimento anterior, de modo a uniformizar a jurisprudência desta Corte (art. 926 do CPC) – Multa tributária punitiva fixada em patamar superior a 100% do valor do tributo – Caráter confiscatório não configurado – Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal e desta E. Corte – sentença de parcial concessão da ordem de segurança mantida. Recurso do impetrante desprovido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1089011-58.2023.8.26.0053; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/12/2024; Data de Registro: 28/01/2025).

4. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS. Pretensão voltada ao reconhecimento da não incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre a distribuição de lucros realizada de forma desproporcional por sociedade, nos termos do art. 1007 do CC. Sentença de concessão da segurança. Inconformismo da FESP. Cabimento. A existência de previsão de cláusula no contrato social autorizando a distribuição desproporcional de lucros e de Ata de Assembleia na qual consta a concordância dos sócios em distribuir dividendos de modo desproporcional, não basta para demonstrar, por si só, a legalidade do ato, nos termos preconizados pelo art. 1007 do CC. Necessidade de comprovação de ato negocial que justifique a distribuição de lucros desigualmente, o que não ocorreu nos autos. Ademais, a sociedade empresarial tem natureza familiar. Contexto fático-jurídico que autoriza o Fisco a desconsiderar atos que dissimulem o fato gerador do tributo, pois com nítida natureza de doação. Presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do AIIM não infirmada. Ausência de direito líquido e certo. Precedentes deste E. TJSP. Sentença reformada para denegar a segurança. Recursos providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1017534-60.2025.8.26.0196; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/10/2025; Data de Registro: 06/10/2025).

5. ALMEIDA, Rudney Queiroz de. A teoria do propósito negocial: sistema, normatividade, intertextualidade e limites interpretativos. Revista de Direito Tributário Contemporâneo, v. 28, p. 55-75, 2021.

6. ALMEIDA, Rudney Queiroz de. A teoria do propósito negocial: sistema, normatividade, intertextualidade e limites interpretativos. Revista de Direito Tributário Contemporâneo, v. 28, p. 55-75, 2021.