A fidelidade partidária e a carta de anuência como justa causa para a desfiliação

1. Considerações iniciais

Os partidos políticos consistem em associações de indivíduos que partilham concepções políticas e objetivam influir no exercício do poder estatal. No regime democrático, desempenham a função de assegurar a legitimidade do sistema representativo, de tutelar direitos e de mediar a relação entre Estado e sociedade.

Historicamente, as agremiações partidárias emergiram da dinâmica da democracia representativa, como instrumentos organizados por grupos sociais que buscavam estabilidade e participação no poder; nesse sentido, o partido foi concebido como meio estruturado de disputa e exercício do poder.¹

A formação partidária visa representar sentimentos, valores e ideias de uma parcela da sociedade, agregando indivíduos que compartilham de concepções semelhantes ou próximas acerca da organização do Estado e da sociedade, bem como sobre os caminhos e meios programáticos para a conquista e o exercício do poder.

Quando o cidadão identifica-se com a ideologia ou o programa de uma agremiação, solicita a sua filiação a ela, de forma a estabelecer um vínculo político-jurídico que lhe permita participar da atividade partidária. É a partir da assunção desses compromissos partidários que o cidadão se qualifica à disputa de cargos políticos, como representante dessa "fração" dos interesses sociais.

É a partir dessa ideia de "representante de parte dos interesses sociais" que surge o debate sobre as normas de disciplina e fidelidade partidárias, que vinculam os filiados à consecução dos objetivos programáticos da agremiação, inclusive e especialmente quando no exercício de mandatos políticos.

O presente estudo busca tratar das consequências da desfiliação partidária, com ênfase na justa causa alusiva à anuência partidária. O texto decorreu de pesquisa bibliográfica de textos legais, doutrinários e jurisprudenciais e se estrutura da seguinte forma:

1. A fidelidade partidária no ordenamento jurídico brasileiro, partindo-se de um breve histórico desde o regime constitucional precedente (1967 e 1969), até a mutação constitucional havida por volta do ano de 2007, notadamente no julgamento de mandados de segurança perante o STF;
2. Análise da regulamentação da perda de mandato eletivo por desfiliação imotivada e a previsão de hipóteses de justa causa, com ênfase na grave discriminação pessoal e sua comprovação por meio das ditas cartas de anuência;
3. Discussão sobre a legitimidade para a expedição de cartas de anuência e proposta de um critério racionalizador.

O objetivo é oferecer segurança jurídica a todos os atores eleitorais, principalmente os partidos e filiados, na busca de equilíbrio entre disciplina partidária, proteção da vontade eleitoral e garantias da autonomia partidária.

2. A fidelidade partidária no ordenamento jurídico brasileiro

2.1. Breve histórico

A discussão sobre a fidelidade partidária não é nova e ultrapassa a ordem constitucional vigente desde 1988. Desde a publicação da lei 4.740, em 15 de julho de 1965, primeira lei orgânica dos partidos políticos (LOPP), já havia a previsão voltada ao sancionamento de filiados a agremiações que não observassem as regras de disciplina e conformação programática.

Com a Constituição de 1967, tratou-se pela primeira vez da fidelidade partidária em um texto constitucional, disciplina que acabou reforçada pela EC 1, de 17 de outubro de 1969, cujo parágrafo único do art. 152 dispôs: "Perderá o mandato no Senado Federal, na Câmara dos Deputados, nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato será decretada pela Justiça Eleitoral, mediante representação do partido, assegurado o direito de ampla defesa".

Como consectário dessa mudança, foi publicada a lei 5.682/71, segunda lei orgânica dos partidos políticos, que tratou sobre normas de disciplina partidária e a perda do mandato por infidelidade, de forma mais ampla, com a previsão, em seu art. 72: "O senador, deputado federal, deputado estadual ou vereador que, por atitude ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária ou deixar o partido sob cuja legenda fôr eleito, perderá o mandato".

A previsão legal das hipóteses de perda do mandato eletivo por infidelidade era acompanhada de algumas garantias para os penalizados, a exemplo da competência da Justiça Eleitoral para o processo e julgamento do feito, que deveria observar o contraditório e a ampla defesa.

Esse modelo começou a mudar nas discussões em torno da Constituinte, quando se avizinhava o pleito presidencial de 1985. Discutiu-se se o referido princípio da fidelidade partidária seria aplicável ao Colégio Eleitoral, que seria responsável pelas próximas eleições indiretas para a presidência da República. Na ocasião, questionava-se se os parlamentares do Congresso Nacional deveriam obedecer à diretriz de voto definida pelos seus respectivos partidos políticos, sob pena de serem sancionados com a perda do mandato.

O Tema chegou a ser suscitado perante o TSE na Consulta 7.135, de relatoria do min. Oscar Dias Corrêa, a qual, porém, não foi conhecida, com base em fundamento lançado pela Procuradoria-Geral Eleitoral, in verbis: "[...] a matéria está inserida na competência da Mesa do Senado Federal, que dirimirá quaisquer questões porventura suscitadas quanto à composição, atribuições e funcionamento daquele Colégio Especial".²

Ainda antes do processo de elaboração da Constituição de 1988, sobreveio a EC 25, de 15 de maio de 1985, a qual, entre muitas outras mudanças, revogou todas as disposições constitucionais e infraconstitucionais alusivas à fidelidade e disciplina partidárias. Tal ocorreu não sem crítica da doutrina especializada:

O liberalismo permissivo daquela emenda instituiu, no limiar da redemocratização do país, as premissas da desintegração do sistema representativo brasileiro. Pois numa sociedade moderna e complexa de massas, em que os partidos políticos, qualquer que seja o grau de oligarquização de suas organizações, não contam com coesão e disciplina nem com os meios coercitivos legítimos para assegurá-las, não há representação política efetiva.³

Durante a Constituinte, foi confirmada essa tendência e mantida a linha de expungir do sistema constitucional todas as hipóteses outrora previstas de perda de mandato por infidelidade partidária. Inclusive, houve debate sobre a eventual inclusão dessa hipótese no art. 55 do texto constitucional – que trata exatamente dos casos em que os deputados e Senadores perdem os mandatos –, mas prevaleceu a mudança de paradigma em relação ao modelo anterior.

Por outro vértice, a Constituição de 1988 conferiu aos partidos políticos estatura constitucional relevante, sobretudo no art. 17, ao reconhecer sua liberdade de criação, fusão e incorporação, autonomia interna e acesso aos recursos do fundo partidário e à propaganda gratuita. Além disso, a filiação partidária é condição de elegibilidade (art. 14, §3º, V), e o próprio processo eleitoral é estruturado sobre listas e quocientes partidários, especialmente nas eleições proporcionais.

Essa centralidade leva à compreensão de que o mandato eletivo não é fruto apenas da vontade dirigida ao candidato individualmente, mas também – e em muitos casos, principalmente – da escolha do partido, entendido como portador de um programa e de uma identidade política bem definida.

Como bem ressalta José Jairo Gomes, os partidos políticos

[...] constituem canais legítimos de atuação de política e social; captam e assimilam rapidamente a opinião pública; catalisam, organizam e transformam em bandeiras de luta as díspares aspirações surgidas no meio social, sem que isso implique ruptura no funcionamento do governo legitimamente constituído.⁴

Também José Afonso da Silva aduz que:

Os partidos políticos são organizações fundamentais ao funcionamento do regime democrático, pois agregam e articulam interesses sociais, estruturam a disputa pelo poder e vinculam representantes e representados.⁵

Essa identidade política, que teoricamente reflete uma parcela da sociedade, foi determinante para que o regime jurídico dos partidos, estabelecido a partir do texto constitucional e consolidado com a edição da lei 9.096/95, atribuísse uma série de prerrogativas e favores legais às agremiações, tais como a destinação de recursos públicos para manutenção de sedes partidárias, a criação de fundações e institutos para a estudos políticos, a previsão de direito de antena para a propaganda partidária, várias imunidades tributárias e, sobretudo, o monopólio do lançamento de candidaturas aos cargos majoritários e proporcionais.

Portanto, no arranjo institucional estabelecido pela Constituição Federal e legislação subsequente, os partidos políticos foram constituídos como pedras angulares, essenciais para atuar na função de mediadores entre os interesses políticos existentes na sociedade e o acesso ao poder estatal e seu efetivo exercício.

Daí porque se todo o poder emana do povo, a sua concretização no mandato tem dimensão "partidária", pois a agremiação condensa e promove os valores que, em tese, levam o eleitor a escolher determinado candidato. E é essa perspectiva e dimensão que fundamenta o princípio da fidelidade.

A despeito desse papel central, em nenhum momento, o regime constitucional e as primeiras leis eleitorais editadas repristinaram as antigas regras de disciplina e fidelidade partidárias de outrora, o que evidentemente acarretou tensões sensíveis entre as agremiações, enunciadas como essenciais à obtenção dos mandatos, e os indivíduos eleitos, os quais passaram a tratar o mandato como patrimônio próprio.

Essa tensão de bens constitucionais e outros aspectos da vida política nacional levaram o STF a reavaliar a matéria, especialmente a partir do julgamento dos mandado de segurança 26.602/DF, 26.603 e 26.604, analisados adiante, todos eles frutos da resposta à consulta 1398, feita pelo antigo Partido da Frente Liberal (PFL). Julgada em 27 de março de 2007, é considerada o marco zero do princípio da fidelidade partidária na nova República brasileira.

2.2.  A quebra de paradigma hermenêutico e o julgamento do mandado de segurança 26.602/DF e correlatos

Durante muito tempo, a jurisprudência do STF e do TSE foi uníssona quanto à inaplicabilidade do princípio ou regra da fidelidade partidária a mandatários eleitos e seus suplentes, inclusive nos cargos eleitos pelo sistema proporcional.

Nesse sentido: "Em que pese o princípio da representação proporcional e a representação parlamentar federal por intermédio dos partidos políticos, não perde a condição de suplente o candidato diplomado pela justiça eleitoral que, posteriormente, se desvincula do partido ou aliança partidária pelo qual se elegeu. - a inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária aos parlamentares empossados se estende, no silencio da constituição e da lei, aos respectivos suplentes".⁶

Também o TSE assim decidia: "Revogadas pela Carta de 1988 as normas infraconstitucionais dispondo sobre a perda de mandato por infidelidade partidária (res. n. 15.135), carece o recurso de pressuposto para sua admissibilidade [o recurso no qual se pleiteava a declaração da perda do mandato por desfiliação imotivada]".⁷

Porém, a partir da eleição de 2006, alterações no contexto político motivaram a releitura da ordem constitucional e do arcabouço infraconstitucional vigentes.

Isso porque o realinhamento de forças políticas, a partir daquele pleito, exacerbou uma prática que já era recorrente desde a promulgação da Carta de 1988: a desidratação de partidos de oposição ou neutros logo após a posse, mediante a transferência de filiação de mandatários eleitos para partidos mais alinhados ao governo de turno e presumivelmente com maior facilidade de acesso a recursos e cargos. Em outros termos, os candidatos eleitos por uma determinada sigla, representativa de certos valores, passavam a atuar por legendas com posicionamento político diverso, por vezes diametralmente oposto. Alguns trasmigravam por mais de uma agremiação, mesmo antes da posse formal no cargo.

Nesse contexto, o TSE recebeu a consulta 1.398, na qual se indagava se "os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido de outra legenda?". A resposta da maioria dos ministros do TSE foi afirmativa.

Entre as razões que prevaleceram, destacam-se: i) o grande número de parlamentares eleitos no pleito de 2006 que havia se desfiliado (aspecto político-social); ii) o número diminuto de parlamentares que alcançaram o quociente eleitoral por si próprios (aspecto jurídico); iii) a imoralidade de obtenção de mandato por legenda que não recebeu sufrágio popular para a vaga em disputa (argumento axiológico); iv) a centralidade do partido na condução ideológica, estratégica, propagandística e financeira (argumento prático); e v) a forma de atribuição e apuração dos votos no sistema proporcional, nos termos do art. 175, § 4º, do Código Eleitoral (argumento jurídico).

Porém, uma passagem do memorável voto do relator naquele caso, o ministro César Asfor Rocha, é reveladora do real motivo dessa inflexão jurisprudencial, in verbis:

Registro que tenho conhecimento – e por elas nutro respeito – de respeitáveis posições jurisprudenciais e doutrinárias afirmativas de que o candidato eleito conserva o mandato eletivo, quando se desfilia do grêmio pelo qual se elegeu.

Contudo, essa orientação pretoriana se plasmou antes do generalizado acatamento que hoje se dá à força normativa dos princípios constitucionais. Aquela orientação, portanto, não está afinada com o espírito do nosso tempo, rigorosamente intolerante com tudo o que represente infração à probidade e à moralidade administrativas e públicas.

Creio que o tempo presente é o de afirmação da prevalência dos princípios constitucionais sobre as normas de organização dos Partidos Políticos, pois sem isto se instala, nas relações sociais e partidárias, uma alta dose de incerteza e dúvida, semeando alterações ocasionais e fortuitas nas composições das bancadas parlamentares, com grave dano à estabilidade dessas mesmas relações, abrindo-se ensejos a movimentações que mais servem para desabonar do que para engradecer a vida pública [grifos nossos].⁸

A referência ao zeitgeist então vigente e a leitura atenta ao ambiente político do momento do julgamento da referida consulta revela que o real motivo dessa resposta foi mais a conjuntura social e política, marcada pela intensa movimentação de mandatários entre legendas, do que propriamente alguma alteração no ordenamento jurídico. Afinal, independentemente do que se assentou no referido julgado sobre a necessidade de conferir máxima efetividade a princípios constitucionais, era claro àquela época tanto quanto o é hoje que a opção política fundamental do Constituinte foi a de expungir do sistema jurídico a perda de mandato eletivo por infidelidade partidária, consequência que era marca do sistema partidário do período autoritário que acabara de ser superado.

De todo modo, também o STF apreciou a matéria no mandados de segurança 26.602, 26.603 e 26.604, no quais ficou decidido, em linhas gerais, o seguinte:

1. O mandato obtido pelo sistema proporcional possui forte dimensão partidária; a desfiliação sem justa causa autoriza a perda do mandato, em proteção à vontade do eleitor e à estabilidade do sistema partidário;
2. A interpretação sistemática do art. 1º (princípios da república e representação), do art. 14 (sistema eleitoral proporcional) e do art. 17 (partidos políticos) da Constituição Federal, bem como a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da proteção da legitimidade do pleito autoriza a perda do mandato do trânsfuga;
3. O reconhecimento da perda do mandato ou a apuração de justa causa para desfiliação devem ser precedidos de processo no qual se assegure às partes o contraditório e a ampla defesa, com rito a ser disciplinado pelo TSE, no exercício de sua competência regulamentar; e
4. Previsão de hipóteses de justa causa bem definidas, entre elas: 1. mudança substancial do programa do partido ou desvio reiterado e inaceitável do seu programa ideológico; 2. grave discriminação pessoal praticada pelo partido contra o parlamentar; 3. incorporação ou fusão do partido que inviabilize a manutenção da filiação; 4. criação de novo partido, quando observados requisitos temporais e materiais legais; e 5. outras situações excepcionais que demonstrem quebra grave do vínculo político-partidário.

Em comentário ao referido julgamento, assim leciona Augusto Aras:

As migrações tanto causam surpresa ao corpo eleitoral quanto às agremiações partidárias de origem, privando-as da representatividade conquistada nas urnas, contribuindo por desequilibrar arbitrariamente as forças no Parlamento e no Governo, em fraude à vontade popular, e afronta ao próprio sistema eleitoral proporcional, a tolher, em razão da súbita redução numérica, o exercício pleno da oposição política.

Segundo o ministro Celso de Mello, a fidelidade partidária representa emanação direta da própria Constituição que a esse direito conferiu realidade e deu suporte legitimador, notadamente em face dos fundamentos e dos princípios estruturantes, em que se apoia o Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, I, II e V), afastando- a incidência do art. 55, por não se tratar a perda de mandato de sanção por ato ilícito, mas, sim, mera consequência.⁹

Em razão da previsão nos writs, o TSE editou a Res.-TSE 22.610/2007, por meio da qual se disciplinou o processo de perda de mandato eletivo por infidelidade partidária. Além do rito, que é praticamente idêntico ao do art. 22 da LC 64/90, o referido ato normativo trouxe as hipóteses de justa causa, muito similares àquelas do regime revogado pela Constituição Federal de 1988, a saber: i) incorporação ou fusão do partido; ii) criação de novo partido; iii) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; e iv) grave discriminação pessoal.

Tais hipóteses de justa causa acabaram sendo parcialmente validadas pela lei 13.165/2015, que estabeleceu o seguinte:

Art. 22-A.  Perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar, sem justa causa, do partido pelo qual foi eleito

Parágrafo único.  Consideram-se justa causa para a desfiliação partidária somente as seguintes hipóteses:

I - mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário;

II - grave discriminação política pessoal; e

III - mudança de partido efetuada durante o período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandato vigente.  

A hipótese que mais interessa ao presente estudo diz respeito à grave discriminação pessoal, cujo requisitos e suporte probatório serão explicitados com mais detalhe adiante.

3. A grave discriminação pessoal e a previsão das cartas de anuência

A grave discriminação pessoal, prevista como hipótese de justa causa para a desfiliação, é conceito indeterminado e abstrato, cujo real significado somente pode ser extraído a partir de situações concretas. A referência à situação de gravidade indica que não basta mero dissabor ou contrariedade de interesse do mandatário, devendo o ato ou a sequência de atos se traduzir na inviabilidade de sua permanência nos quadros da grei.

A questão é abordada por Rodrigo López Zilio, para quem:

A discriminação ocorre quando há um tratamento diferenciado em relação aos demais filiados, de modo a causar constrangimento ou expor determinada situação de desigualdade. A justificativa exige, ainda, que a discriminação sofrida pelo filiado seja pessoal: assim, não é suficiente a ocorrência de uma discriminação genérica, dirigida a um número indeterminado de filiados, que ocorra, v.g., por uma divergência interna de correntes partidárias. É indispensável que a discriminação venha a atingir o filiado de modo direto e pessoal, ainda que eventual tenha repercussão em terceiros. Em acréscimo, ainda, a discriminação sofrida deve ser grave, ou seja, relevante, intensa, denotando reflexos negativos na manutenção do status quo do filiado. Daí que meras divergências partidárias não configuram justa causa calcada em grave discriminação pessoal.¹⁰

Coube ao TSE, como intérprete máximo do direito eleitoral, definir as hipóteses em que caracterizada a grave discriminação pessoal, o que ocorreu não sem sobressaltos.

Uma situação comum é a eventual desavença interna quanto à ocupação de órgãos partidários, ou eventual inativação de comissões provisórias. Nesse sentido, a Corte Superior Eleitoral decidiu:

Meras desavenças políticas entre filiados são insuficientes para configurar a grave discriminação política pessoal, tampouco constitui motivo legítimo para desfiliação a insatisfação do agravante em relação à ausência de reunião do órgão partidário municipal, à inativação da Comissão Provisória Municipal do partido e à sua não inclusão como membro nessa Comissão, visto que essas circunstâncias constituem acontecimentos afetos à vida política partidária.¹¹

Orientação similar prevaleceu nos casos de disputas internas acerca do lançamento ou não de candidaturas, como se vê:

A eventual resistência interna a futura pretensão de concorrer à prefeitura ou a intenção de viabilizar essa candidatura por outra sigla não caracterizam justa causa para a desfiliação partidária, pois a disputa e a divergência internas fazem parte da vida partidária.¹²

Também não se considera grave discriminação pessoal a abertura de processo disciplinar para apurar falta decorrente de descumprimento de orientação partidária fixada para determinada votação (também denominado "fechamento de questão"). Nessa linha: "Uma vez que o parlamentar contrariou frontalmente fechamento de questão realizado pelo diretório nacional do partido requerido, a aplicação de sanção pela referida agremiação, sem que tenham sido comprovadas outras circunstâncias caracterizadoras de grave discriminação pessoal, não configura a existência de justa causa para a desfiliação do requerente dos quadros do PSB".¹³

No entanto, em relação a conduta muito similar, o mesmo TSE entendeu estar caracterizada a justa causa, ao fundamento de que determinado parlamentar ou grupo de parlamentares teria recebido garantias de tratamento diferenciado pela direção partidária, por ser proveniente de movimento social.¹⁴ Mesmo havendo particularidades neste caso, a adoção de posicionamentos tão díspares em curto espaço de tempo coloca em xeque o papel da Corte Superior nos casos citados.

De todo modo, como orientação jurisprudencial geral, é assente que "a caracterização da grave discriminação política pessoal exige a demonstração concreta de fatos certos e determinados que impeçam o livre exercício do mandato ou evidenciem situações claras de desprestígio ou perseguição política dentro do partido"¹⁵, prova cujo ônus é integralmente do filiado trânsfuga.

Foi exatamente nesse contexto acerca da exigência probatória que surgiu o debate sobre as chamadas cartas de anuência, ou documentos nos quais as agremiações partidárias, por meio de seus órgãos fracionários, reconhecem a existência de justa causa para a desfiliação.

O primeiro processo do TSE que se tem notícia é o AgR-RO 2.371, de relatoria do ministro Arnaldo Versiani, julgado em 24/6/2010, no qual se assentou que "a correspondência enviada pela presidência de diretório regional a parlamentar evidencia o clima de animosidade existente entre as partes, a configurar grave discriminação pessoal apta para justificar a saída da legenda, o que é ainda reforçado pela sugestão do próprio partido de que se efetive a respectiva desfiliação".¹⁶

Essa mesma compreensão foi reproduzida em múltiplos outros julgados¹⁷, e não demorou para que a dita carta de anuência fosse tratada como mera moeda de troca, ou seja, cártula em que negociado o mandato  de representação popular.

Em razão da banalização da expedição dessas chamadas cartas de anuência, o TSE passou a não mais considera-las suficientes, por si sós, para a demonstração da justa causa. A questão foi tratada na Pet 0600482-26, de relatoria do Min. Edson Fachin, na qual se assentou que, "a partir das eleições de 2018, a carta de anuência oferecida pelos partidos políticos aos representantes individuais, eleitos pela legenda, não configura justa causa para a desfiliação partidária".¹⁸ Eis os fundamentos do voto do relator naquele caso:

A discussão avoluma-se porque o fundamento jurídico utilizado no leading case sobre os efeitos jurídicos das "cartas de anuência" estabelece que esse instrumento se equipara ao reconhecimento jurídico do pedido formulado pelo autor.

A questão a ser enfrentada é que os partidos políticos, na condição de titulares do exercício de mandato eletivo não são proprietários do mandato, como alertou o Min. Cezar Peluso, em seu multicitado voto:

"Abro, aqui, Senhora Presidente, um parêntese, até para amenizar um pouco, a esta hora, a dureza dos debates, a respeito da questão, agitada da tribuna, da chamada pertinência dos mandatos. Nenhum Ministro nesta Corte, toma o mandato como se fosse um bem jurídico equivalente a coisa e que, como tal, fosse susceptível de apropriação e de domínio, com uma casa ou uma bicicleta. Quando os Ministros usamos (sic) a expressão "pertencem ao partido político", evidentemente se valem de uma metáfora, como tantas outras que se valem os operadores jurídicos para traduzir suas ideias" (p. 277-278).

Se a relação de pertencimento do mandato eletivo revela, em verdade, a titularidade de seu exercício, deve-se questionar se é possível ao titular originário do poder enfeixado no mandato eletivo exercer ato de renúncia e, em consequência, se essa possibilidade integra a transferência de poder efetuada por meio das eleições.

Sob a perspectiva do eleitorado, é salutar lembrar que as garantias que cercam o exercício do sufrágio impedem que proceda a identificação dos eleitores suficientes e necessários para eleger determinado parlamentar – em acepção ampla – e a Constituição Federal de 1988, que determina forma de escolha dos representantes populares no Poder Legislativo (art. 45) deixou de estabelecer instrumentos jurídicos que autorizem a modificação ou revogação da vontade manifestada nas urnas.

Distingue-se, no caso, ainda que apenas por zelo, que a possibilidade de o Poder Judiciário, ou mesmo o Poder Legislativo, cassar registros, diplomas ou mandatos eleitorais decorre da violação do ordenamento jurídico e não de uma mudança de opinião do eleitorado ou, ainda, de seu descontentamento com determinado representante eleito.

Ou seja, o titular originário do poder do Estado tem a liberdade de escolher seus representantes de modo informado, porém, ombreia a responsabilidade de suportar sua escolha pelo período do mandato ante a impossibilidade de modificação da sua anterior manifestação de vontade nesse lapso temporal.

Acrescente-se, também, que a Constituição Federal de 1988 não contempla hipóteses de transferência da titularidade do poder do Estado às instituições da República ou mesmo a terceiros. O poder do Estado é exclusivo do povo brasileiro.

No ponto, merece menção, uma vez mais, o pensamento do Min. Cezar Peluso, ao afirmar que "[n]ote-se que, como o mandato representativo é irrevogável (diferentemente do imperativo), as alterações na relação só podem ter duas origens: ou são causadas pelo partido, ou pelo candidato. O eleitor assume sua posição nessa relação tripartite no momento do voto, e, por isso, não pode sofrer com posterior traição ou falseamento de sua vontade, seja pelo partido, seja pelo candidato" (p. 263, nota de rodapé nº 42, do já mencionado voto).

Diante da inexistência de permissivos constitucionais de delegação do poder do povo, ou mesmo de modificação da sua expressão durante os mandatos, desvela-se ilegítimo assentir com a compreensão de que o povo poderia delegar aos partidos políticos a renúncia da titularidade no exercício de mandato eletivo.

Em consequência, diante da ausência de poderes específicos para renunciar à fração de poder do Estado que não titulariza, embora a exerça temporariamente, resta impedida a legenda partidária de anuir com a pretensão do parlamentar, por ela eleito, de se filiar a novo partido político, pois em assim fazendo estaria a renunciar direito que não integra sua esfera jurídica, e que não recebeu por meio do mandato eleitoral.

Aceitar essa possibilidade importaria em contemplar a modificação da composição ideológica do Parlamento e em violação à vontade manifestada pelo povo por meio de sua capacidade eleitoral ativa, configurando o que o Min. Celso de Mello, no já citado julgamento do mandado de segurança nº 26.603, afirmou ser "um arbitrário desequilíbrio de forças no Parlamento, vindo, até, em clara fraude à vontade popular, e em frontal transgressão ao sistema eleitoral proporcional, a asfixiar, em face da súbita redução numérica, o exercício pleno da oposição política" (p. 120).

Em verdade, e sem com isso deixar de render vênias aos precedentes desta Corte e a todos que assim já compreenderam a questão, defende-se que os mandatos eleitorais pertencem exclusivamente ao povo brasileiro e que a delegação de seu exercício, por meio de eleições periódicas e regulares, é insuficiente para permitir que partidos políticos e representantes individuais possam alterar, por atos particulares, a formação da vontade certificada pelo resultado das urnas.

Constata-se, assim, que os partidos políticos recebem do povo, a cada nova legislatura, o múnus de exercerem os mandatos eleitorais conquistados nas urnas. Mas não recebem o direito de transferir esta função pública, de natureza eleitoral, a outros grêmios políticos.

Nesse contexto, a "carta de anuência" instrumentaliza manifestação de vontade ineficaz quanto ao reconhecimento do direito invocado pelo representante individual, porque o emissor da missiva não está autorizado, pelo único e verdadeiro titular do poder, a renunciar ao exercício do mandato eletivo.

Tal entendimento, no entanto, não chegou a se consolidar, uma vez que, em 28/9/2021, foi promulgada a EC 111, a qual, entre outras disposições, incluiu o § 6º do art. 17 na Constituição Federal, in verbis: "Os deputados federais, os deputados estaduais, os deputados distritais e os vereadores que se desligarem do partido pelo qual tenham sido eleitos perderão o mandato, salvo nos casos de anuência do partido ou de outras hipóteses de justa causa estabelecidas em lei, não computada, em qualquer caso, a migração de partido para fins de distribuição de recursos do fundo partidário ou de outros fundos públicos e de acesso gratuito ao rádio e à televisão" (grifos nossos).

A partir do momento em que a anuência do partido como justa causa passou a constar do texto constitucional, as discussões acerca da suficiência da carta de anuência perderam lugar, com múltiplos julgados no sentido do reconhecimento da justa causa.¹⁹ Afinal, uma vez constitucionalizada a questão e não restou fundamento para declarar a inconstitucionalidade da alteração constitucional.

Porém, a despeito da consolidação desse entendimento, outra discussão de relevo passou a causar dúvidas: a legitimidade ou atribuição do órgão partidário para exarar as ditas cartas de anuência.

4. A legitimidade para expedição de cartas de anuência: uma proposta racionalizante

Com a constitucionalização da anuência partidária como fator de justa causa, tanto as agremiações quanto os candidatos passaram a questionar perante a Justiça Eleitoral quais os requisitos para a emissão da carta de anuência.

Em relação a seu conteúdo, a legislação não impôs nenhum requisito, o que acabou condicionando a manifestação da Justiça Eleitoral a propósito do tema: "Inexiste requisito específico para a validade da carta de anuência, cujo objetivo é a aquiescência à saída do parlamentar da legenda sem a perda do mandato".²⁰ De fato, em se tratando de documento particular, sem requisitos específicos para sua formação, bastava que ficasse clara a manifestação da vontade por quem detém atribuição para tanto.

Porém, quanto à legitimidade para a respectiva expedição, a jurisprudência se consolidou no sentido da possibilidade de a agremiação, no exercício de sua autonomia interna, estabelecer regras específicas para a emissão da carta de anuência, desde que respeitada a autonomia de cada uma das esferas partidárias e a respectiva correspondência com o mandato do filiado.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

EXPEDIÇÃO DE CARTA DE ANUÊNCIA. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DA COMISSÃO EXECUTIVA NACIONAL. ADEQUAÇÃO.

5. O pleito da agremiação de atribuir exclusivamente à Comissão Executiva Nacional a expedição de carta de anuência nos casos de desfiliação partidária de filiados que ocupem os cargos de deputado federal, deputado estadual, deputado distrital e vereador, "afastando, em qualquer hipótese, a possibilidade de que este ato seja praticado pelos Órgãos Estaduais e/ou Municipais" (art. 8ª, §1º), merece adequação.

5.1. O partido deve adequar o § 1º do art. 8º do Estatuto, a fim de prever que a expedição da carta de anuência poderá ser concedida pelo órgão nacional em relação a qualquer mandato eletivo (independentemente da esfera de atuação do parlamentar), assegurada aos diretórios regionais a expedição quando se referir a mandato eletivo estadual, distrital e municipal.

5.2. Em caso de eventual dissonância entre os órgãos diretivos, a solução da controvérsia deverá ser dirimida no âmbito partidário, cabendo a decisão ao diretório nacional, assegurado o respeito ao devido processo legal ao contraditório e à ampla defesa.²¹

Eis os fundamentos do voto adotado pela maioria:

Nota-se, ainda, que a agremiação requerente alterou seu estatuto para inclusão de regra que fixa a atribuição exclusiva da Comissão Executiva Nacional para expedir a carta de anuência nos casos de desfiliação partidária de filiados que ocupem os cargos de deputado federal, deputado estadual, deputado distrital e vereador, "afastando, em qualquer hipótese, a possibilidade de que este ato seja praticado pelos Órgãos Estaduais e/ou Municipais" (art. 8º, § 1º).

No entanto, tal previsão colide com o entendimento desta Corte Superior adotado no julgamento do RPP 1535-72/DF, de relatoria do Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, ocorrido em 28/10/2021, DJe de 14/12/2021, cujo acórdão ficou assim ementado:

REQUERIMENTO. PARTIDO POLÍTICO. PATRIOTA. REGISTRO DE ALTERAÇÃO ESTATUTÁRIA. AUSÊNCIA. IMPUGNAÇÕES. PARECER. MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL. ADEQUAÇÃO. DISPOSITIVOS.

[...]

DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA. DETENTORES DE MANDATO. REQUERIMENTO. DIRIGIDO APENAS AO ÓRGÃO NACIONAL. ADEQUAÇÃO.

4. Nos termos dos arts. 2º da Res.-TSE 22.610/2007 e 11 da lei 9.096/95, a competência para julgar ações de perda de cargo eletivo por desfiliação partidária sem justa causa é do TSE em caso de mandatos federais e dos tribunais regionais eleitorais na hipótese de mandatos estaduais e municipais.

5. Por simetria, impõe-se modificar o art. 8º, § 1º, do estatuto, segundo o qual a desfiliação poderá ser requerida apenas à presidência nacional, independentemente do mandato exercido.

Nesse julgado a agremiação pretendeu fosse incluída regra no sentido de que "a desfiliação partidária de filiados detentores de mandato eletivo somente poderá ser requerida perante a presidência nacional, em conjunto com o vice presidente nacional", tendo esta Corte Superior concluído que, por simetria com os arts. 2º da Res.-TSE 22.610/2007 e 11 da lei 9.096/1995 – que estabelecem que a competência para julgar ações de perda de cargo eletivo por desfiliação partidária sem justa causa é do TSE, em caso de mandatos federais, e dos tribunais regionais eleitorais, na hipótese de mandatos estaduais e municipais –, "[...] a grei deve adequar o [dispositivo] de modo a prever que o requerimento seja dirigido ao órgão nacional apenas quando partir de mandatos eletivos federais, e aos diretórios regionais nos demais casos" (grifos acrescidos).

Sendo inegável o vínculo entre as temáticas (requerimento de desfiliação partidária e carta de anuência), igual entendimento deve ser aqui replicado, de modo que o partido deve adequar o art. 8º, § 1º, do Estatuto a fim de prever que a expedição da carta de anuência poderá ser concedida pelo órgão nacional em relação a qualquer mandato eletivo (independentemente da esfera de atuação do parlamentar), assegurada aos diretórios regionais a expedição quando se referir a mandato eletivo estadual, distrital e municipal.

Em caso de eventual dissonância entre os órgãos diretivos, a solução da controvérsia deverá ser dirimida no âmbito partidário, cabendo a decisão ao diretório nacional, assegurado o respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

Tal julgado teve o mérito de racionalizar a expedição de cartas de anuência, vinculado o ato à esfera partidária correspondente ao mandato: se mandato federal, cabe à Direção Nacional; se mandato estadual, ao órgão partidário estadual; e se municipal, ao órgão com circunscrição no município. Além disso, estabeleceu procedimento para resolver eventuais conflitos intrapartidários.

Dito isso, a orientação jurisprudencial acima não deve ser tomada de forma absoluta, pois, em regra, a vida partidária ocorre nas cidades, nos municípios e nos estados, e não nos gabinetes dos órgãos partidários superiores. Isso porque, mesmo os ocupantes de cargo de deputado federal têm base restrita a um grupo de municípios ou a regiões de um determinado Estado, de tal sorte que esses locais concentram os principais conflitos de interesses entre filiados, inclusive aqueles que podem ensejar eventual quadro de isolamento e de grave discriminação pessoal.

Daí porque, a despeito dessa atribuição simétrica (abrangência do mandato/base territorial do órgão partidário), eventuais cartas de anuência ou de reconhecimento da insustentabilidade das relações por dirigentes municipais ou estaduais podem servir como prova documental em qualquer ação de justificação de desfiliação partidária, mesmo que não alcance formalmente o status de salvo conduto para a desfiliação.

Em outros termos, mesmo se expedida por órgão partidário sem atribuição – e, portanto, não se revestindo da força normativa da hipótese descrita no § 6º do art. 17 da Constituição Federal –, mesmo quando houver recusa de órgão partidário superior à desfiliação, a referida prova documental não pode ser simplesmente ignorada, exatamente por se tratar de elemento documental apto a esclarecer questão fática controvertida discutida na ação.

Aliás, essa foi a gênese da orientação jurisprudencial das ditas cartas de anuência: surgiram como documento apto a demonstrar ou reforçar o quadro de grave discriminação pessoal a que se submetia o trânsfuga. Não se constitui como prova definitiva, mas apenas um elemento probatório forte da tese em favor da justa causa, a ser avaliado de forma fundamentada pelo Estado-juiz, com todos os poderes instrutórios a ele inerentes, inclusive os descritos no parágrafo único do art. 7º e no art. 23, ambos da lei Complementar 64/90, ambos aplicáveis analogicamente à ação de desfiliação imotivada ou à ação de justificação da desfiliação.

De tudo o quanto dito, poder-se-ia sistematizar da seguinte forma:

1. No caso de partidos com previsão estatutária sobre a expedição de cartas de anuência, deve, em regra, ser seguido o estatuto conforme homologado pela Justiça Eleitoral;
2. Quando inexistente disposição estatutária ou tenha sido determinada a respectiva adequação, deve ser observada a orientação do RPP 9.508, vinculando-se a atribuição da expedição de cartas de anuência a cada esfera partidária correspondente ao cargo: Nacional, se se tratar de deputado federal; estadual ou distrital, se se tratar de deputados estaduais e distritais; e municipal, se se tratar de vereadores;
3. Em caso de conflito entre as esferas, deve prevalecer a decisão da instância superior, desde que observados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Uma vez expedida ou negada a carta de anuência com observância desses preceitos constitucionais, não cabe à Justiça Eleitoral analisar o juízo de conveniência e oportunidade da decisão;
4. Mesmo nos casos em que a carta de anuência seja expedida por órgão partidário sem atribuição, ela pode ser valorada como prova documental eventualmente indicativa da insustentabilidade de manutenção do vínculo de filiação e da grave discriminação pessoal, sobretudo quando corroborada por outras provas;
5. Em caso de dúvida sobre a atribuição de quem exarou a carta, ou mesmo de seu conteúdo, deve prevalecer a decisão mais consentânea com a concretização do princípio da fidelidade partidária. Em outros termos, a dúvida sobre a prova deve beneficiar a agremiação pela qual o mandatário foi eleito, a qual é a verdadeira depositária dos valores e interesses do eleitorado nos casos de cargos eleitos pelo sistema proporcional.

Os critérios acima, conquanto não sejam exaustivos, servem como baliza para os atores partidários e para o aplicador do direito eleitoral, de modo a conferir segurança jurídica a todos os envolvidos, inclusive e muito especialmente o povo soberano, a quem cabe o controle último sobre esse tipo de movimentação partidária.

5. Conclusão

A evolução histórica e constitucional da disciplina da fidelidade partidária no Brasil, desde as primeiras leis orgânicas dos partidos (lei 4.740/1965 e lei 5.682/1971) até a Constituinte de 1988, conduziu, por um lado, à centralidade constitucional conferida aos partidos e, por outro, à revogação explícita das normas que impunham a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária.

A tensão de bens constitucionais e a aparente contradição entre um regime que enuncia a centralidade dos partidos e, ao mesmo tempo, expunge as normas de disciplina e fidelidade partidárias, associadas a modificações no contexto social e político, motivaram a reabertura do debate jurídico e a posterior intervenção do STF no julgamento do MS 26.602/DF e casos correlatos, nos quais se consolidou a preservação do mandato do partido em casos de desfiliações imotivadas.

A partir dessa mudança de paradigma jurisprudencial, o TSE editou a Res.TSE 22.610, na qual foi previsto o rito da ação de perda de mandato eletivo de desfiliação imotivada e da ação de justificação de desfiliação, bem como foram traçadas as hipóteses de justa causa, a saber: i) incorporação ou fusão do partido; ii) criação de novo partido; iii) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; e iv) grave discriminação pessoal, sendo que apenas as duas últimas acabaram placitadas pela lei 13.165/15.

A respeito da hipótese da grave discriminação pessoal, conceito indeterminado e de alta abstração, coube ao TSE analisar, em cada caso concreto, quais  situações ensejavam a referida justa causa, tendo-se firmado o entendimento geral que ela se caracterizava pela demonstração concreta de fatos certos e determinados que impeditivos do livre exercício do mandato ou situações claras de discriminação ou perseguição política dentro do partido.

Nessa construção jurisprudencial, o TSE passou a considerar comprovada essa justa causa a partir de missivas de anuência do partido com alegações de grave discriminação pessoal, o que por um lado conferiu maior segurança probatória aos envolvidos, mas por outro estabeleceu censurável comportamento de busca, com conotação quase mercantil, de salvo condutos para desfiliação.

Muito embora essa distorção na expedição de cartas de anuência tenha feito o TSE firmar posição, por volta do final do ano de 2021, pela sua não aceitação como prova suficiente da justa causa, houve a inclusão dessa hipótese no texto constitucional, no então novidadeiro § 6º do art. 17 da Constituição da República, segundo o qual "Os deputados federais, os deputados estaduais, os deputados distritais e os vereadores que se desligarem do partido pelo qual tenham sido eleitos perderão o mandato, salvo nos casos de anuência do partido ou de outras hipóteses de justa causa estabelecidas em lei, não computada, em qualquer caso, a migração de partido para fins de distribuição de recursos do fundo partidário ou de outros fundos públicos e de acesso gratuito ao rádio e à televisão".

Uma vez constitucionalizada a anuência partidária como justa causa, as discussões doutrinárias e jurisprudenciais passaram a se centrar nos requisitos dessa manifestação da vontade partidária, notadamente quanto à legitimidade para a emissão das ditas cartas de anuência.

Novamente, o tema foi objeto de debate pelo TSE, o qual, no julgamento do Registro de Partido Político 9.508/DF, de relatoria do Min. Raul Araujo Filho, assentou a autonomia partidária para dispor sobre regras de acerca da legitimidade ou atribuição para anuir com a desfiliação partidária. Nesse julgado, foi estabelecida a orientação de que a expedição da carta de anuência poderá ser concedida pelo órgão nacional em relação a qualquer mandato eletivo (independentemente da esfera de atuação do parlamentar), assegurada aos diretórios regionais a expedição quando se referir a mandato eletivo estadual, distrital e municipal.

Embora se trate de orientação racionalizante, a orientação jurisprudencial acima não deve ser tomada de forma absoluta, pois a vida partidária ocorre em regra nas cidades, nos municípios e nos estados, e não nos gabinetes dos órgãos partidários superiores, de tal sorte que eventuais cartas de anuência ou de reconhecimento da insustentabilidade das relações por dirigentes municipais ou estaduais podem servir como prova documental em qualquer ação de justificação de desfiliação partidária, mesmo que não alcance formalmente o status de salvo conduto para a desfiliação.

Em suma, a conclusão do persente estudo sobre o tema é a seguinte:

1. No caso de partidos com previsão estatutária sobre a expedição de cartas de anuência, deve, em regra, ser seguido o estatuto conforme homologado pela Justiça Eleitoral;
2. Quando inexistente disposição estatutária ou tenha sido determinada a respectiva adequação, deve ser observada a orientação do RPP 9.508, vinculando-se a atribuição da expedição de cartas de anuência a cada esfera partidária correspondente ao cargo: Nacional, quando se tratar de deputado federal; estadual ou distrital, quando se tratar de deputados estaduais e distritais; e municipal, quando se tratar de vereadores;
3. Em caso de conflito entre as esferas, deve prevalecer a decisão da instância superior, desde que observados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Uma vez expedida ou negada a carta de anuência com observância desses preceitos constitucionais, não cabe à Justiça Eleitoral analisar o juízo de conveniência e oportunidade da decisão;
4. Mesmo nos casos em que a carta de anuência seja expedida por órgão partidário sem atribuição, ela pode ser valorada como prova documental eventualmente indicativa da insustentabilidade de manutenção do vínculo de filiação e da grave discriminação pessoal, sobretudo quando corroborada por outras provas;
5. Em caso de dúvida sobre a atribuição de quem exarou a carta, ou mesmo de seu conteúdo, deve prevalecer a decisão mais consentânea com a concretização do princípio da fidelidade partidária. Em outros termos, a dúvida sobre a prova deve beneficiar a agremiação pela qual o mandatário foi eleito, a qual é a verdadeira depositária dos valores e interesses do eleitorado nos casos de cargos eleitos pelo sistema proporcional.

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ARAS, Augusto. Fidelidade partidária: efetividade e aplicabilidade. 2. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2021, p. 418.

BRASIL, STF, Mandado de Segurança 20.927, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15.4.1994.

_____, TSE, Recurso Especial Eleitoral 8.535, rel. Min. Célio Borja, DJ de 15.5.1990.

_____, TSE. Agravo Regimental e Pedido de Reconsideração no Agravo de Instrumento 0600157-25/MG, rel. Min. Sergio Silveira Banhos, DJE de 18.11.2019.

_____, TSE. Agravo Regimental em Agravo De Instrumento 0600571-60/SP, rel. Min. Edson Fachin, DJE de 6.8.2020.

_____, TSE. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 0600166-84/MG, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, DJE de 22.10.2019.

_____, TSE. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 0600143-41/MG, rel. Min. Sergio Silveira Banhos, DJE de 5.12.2019.

_____, TSE. Agravo Regimental em Petição 894-16/PE, rel. Min. Henrique Neves da Silva, DJE de 29.8.2014.

_____, TSE. Agravo Regimental em Recurso Ordinário 51783-12/PI, rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJE de 1º.2.2011.

_____, TSE. Agravo Regimental Em Recurso Ordinário 2.371/BA, rel. Min. Arnaldo Versiani, DJE de 6.8.2010.

_____, TSE. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral 0600669-45/SP, rel. Min. Edson Fachin, DJE 26.5.2020.

_____, TSE. Consulta 1398/DF, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 8.5.2007.

_____, TSE. Consulta 7135/DF, Relator(a) Min. Oscar Dias Corrêa, Resolução de 06/11/1984, Publicado no(a) Diário de justiça, data 09/11/1984, pag. 18919.

_____, TSE. Embargos de Declaração em Petição 0600482-26/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE de 11.5.2022.

_____, TSE. Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral 0600051-29/RN, rel. Min. Sergio Silveira Banhos, DJE de 4.11.2022.

_____, TSE. Referendo na Tutela Cautelar Antecedente 0600510-52/RS, rel. Min. Raul Araujo Filho, DJE de 25.10.2023.

_____, TSE. Petição 0600482-26/PR, rel. Min. Edson Fachin, DJE de 17.12.2021.

_____, TSE. Petição 0600638-14/SP, rel. Min. Sergio Silveira Banhos, DJE de 11.5.2021.

_____, TSE. Petição 0600641-66/ES, redator para o acórdão Min. Luís Roberto Barroso, rel. Min. Tarcisio Vieira De Carvalho Neto, DJE de 10.5.2021.

_____, TSE. Recurso Ordinário Eleitoral 0600285-04/RJ, rel. Min. Isabel Gallotti, DJE de 23.10.2025.

_____, TSE. Referendo Na Tutela Cautelar Antecedente 0600510-52/RS, rel. Min. Raul Araujo Filho, DJE de 25.10.2023.

_____, TSE. Registro de Partido Político 9.508/DF, rel. Min. Raul Araujo Filho, DJE de 4.12.2023.

GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 91.

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