Sandbagging, due diligence e recuperação de crédito

Quando empresas ou ativos em crise financeira são negociados, surge a dúvida: o comprador pode pleitear indenização por informações incorretas mesmo sabendo do problema?

A resposta está na cláusula de "sandbagging", que disciplina o direito ou não de responsabilizar o vendedor por violações de declarações e garantias, mesmo tendo ciência prévia do defeito.

Assim, é necessário entender:

• Cláusula pró-sandbagging: protege o comprador; ele pode reclamar a violação mesmo se soubesse do problema.
• Cláusula anti-sandbagging: protege o vendedor; se o comprador sabia, não pode reclamar.

Em operações quando o ativo está em crise financeira (distress), a due diligence, a qual é entendida como uma fase investigativa, costuma ser limitada, pela urgência e pela falta de documentos, o que torna a cláusula pró-sandbagging uma verdadeira ferramenta de mitigação de risco.

A partir disso, analisaremos como a decisão americana dialoga com o ordenamento jurídico brasileiro.

A ação julgada nos EUA (2025), pela Corte de Delaware (tribunal voltado ao direito societário e empresarial), envolvendo a empresa Dura Medic, adotou a corrente pró-sandbagging, firmando o entendimento de que, ainda que houvesse conhecimento prévio da omissão pelo comprador, isso não é suficiente para afastar o direito de postular a violação de declarações e garantias dadas, quando o contrato foi silente ou omisso sobre a questão suscitada.

Entretanto, o modelo pró-sandbagging não se enquadra de forma automática no ordenamento jurídico brasileiro, no qual a boa-fé objetiva estrutura a formação, a interpretação e a execução dos contratos, conforme o art. 422 do CC.

Então, a partir dessa contraposição, surge a questão: qual seria o efeito prático dessa compreensão?

Na ação em questão, a Corte fixou três fundamentos para a decisão, que se tornaram referência na construção de contratos empresariais americanos e brasileiros:

O primeiro consagra o padrão pró-sandbagging: se o acordo de aquisição firmado entre as partes não contiver cláusula anti-sandbagging, o comprador pode pleitear indenização por violação de declarações e garantias, ainda que tivesse desconfiança ou ciência prévia da irregularidade.

O segundo foi de que a reliance (confiança) não se trata de requisito do inadimplemento. A Corte entendeu que não é necessário demonstrar que o comprador confiou na declaração do vendedor; basta que a declaração ou a garantia estivesse incorreta no momento do fechamento da operação.

Por fim, afirmou que a informação extracontratual não neutraliza o contrato: ainda que haja divulgação informal de fatos no âmbito das diligências, essa circunstância não afasta o risco alocado pelas declarações e garantias assumidas pelo vendedor.

No Brasil, a due diligence é realizada em operações de fusões e aquisições e é destinada à identificação e à previsibilidade de riscos, contingências e da situação da empresa ou do ativo negociado, abrangendo as esferas jurídica, financeira e operacional. Contudo, a sua realização não implica renúncia ao regime de proteção contratual, ou seja, havendo declaração contratual contraditória ao fato identificado, a ciência prévia do comprador não se converte, automaticamente, em ônus que o impeça de invocar a violação das declarações e garantias.

Como exposto, nas operações envolvendo ativos em situação de crise econômico-financeira - ativos em distress - a due diligence tende a ser limitada. É nesse contexto que cresce a importância de cláusulas de alocação de risco, como a de sandbagging, sem que isso seja utilizado como carta branca para comportamentos arbitrários.

Do ponto de vista preventivo - sobretudo para credores institucionais - duas medidas são essenciais: (i) redigir com precisão declarações, garantias e anexos de revelação; e (ii) documentar a cooperação durante a negociação, evitando alegações de comportamento contraditório. A recuperação de crédito começa na fase pré-contratual, com documentação organizada e definição objetiva de riscos.

Nesse sentido, e atrelado às informações supracitadas, o art. 422 do CC reforça que, no que tange às relações contratuais, há um filtro comportamental, ao trazer à baila deveres norteadores do contrato, quais sejam: lealdade, transparência e cooperação. Dessa forma, pode-se afirmar que a mesma cláusula pró-sandbagging estabelecida no caso Dura Medic pode ser aplicada a casos brasileiros quando o silêncio proposital e estratégico do comprador configurar comportamento contraditório, quando houver abuso de direito ou, ainda, quando a alocação de riscos não estiver clara e proporcional às contingências reveladas - geralmente diagnosticadas na due diligence.

Comparando Delaware e Brasil, há três diferenças essenciais, quando olhamos para a boa-fé objetiva e os deveres anexos adotados pelo Brasil e elencados nos arts. 113, 187 e 422 do CC:

• Conhecimento prévio do comprador: nos EUA é irrelevante; no Brasil, tem peso para avaliar abuso, venire contra factum proprium e boa-fé.
• Cláusula de pró-sandbagging: em Delaware prevalece a autonomia privada; no Brasil, sua eficácia depende da conduta e da proporcionalidade da alocação de riscos. Em termos práticos, não se conclui que toda ou qualquer cláusula pró-sandbagging prevista contratualmente prevaleça independentemente da conduta do comprador.
• Informações extracontratuais: nos EUA prevalece o texto contratual; no Brasil, Q&A de due diligence, e-mails e memorandos influenciam a interpretação e podem reforçar a expectativa legítima de transparência. Assim, é possível concluir que as informações obtidas fora do contrato, observando os princípios da legislação brasileira, impactam na distribuição de riscos.

Preventivamente para os credores através da cláusula pró-sandbagging, há algumas recomendações básicas para os contratos regidos pela lei brasileira: (i) trazer clareza sobre o conhecimento das operações: é importante, nesta fase, preservar a força da norma concernente as declarações e garantias quando o conhecimento prévio não estiver consignado formalmente nas declarações contratuais; (ii) manter os deveres de cooperação e transparência do início ao fim - sempre convencionar o dever de informar situações críticas que possam afetar a viabilidade e que possam exigir medidas de mitigação antes do fechamento da operação; (iii) ter sempre a métrica entre a proporção e o preço. Fazer a vinculação da indenização aos efeitos econômicos que possam ocorrer, estabelecendo limites, franquias e critérios explícitos para a base de cálculo.

O bônus dessa conduta, na prática, é a redução de litígios pós-fechamento, o que acaba, ao elencar com clareza os critérios indenizatórios e os limites da responsabilidade daquilo que foi declarado, reduzindo os litígios pós-fechamento, fortalecendo a recuperabilidade do crédito, evitando que as divergências de informações ou informações vagas quebrem o valor econômico da operação.

Do ponto de vista jurídico, para as instituições financeiras que trabalham com prazos apertados e acesso mais restritos, a combinação de cláusula pró ou anti-sandbagging bem fixada, contendo deveres de cooperação e transparência antes do fechamento funciona como uma verdadeira blindagem. Além disso, dá previsibilidade ao cumprimento do contrato, minimiza o oportunismo e ações deliberadas e estabelece o instrumento contratual como a principal linha de defesa na recuperação de crédito.

O cuidado com a redação e com a prova do que foi informado não é um detalhe técnico - é uma estratégia de compliance contratual que se traduz em menor "custo de conflito", maior segurança jurídica e melhor performance na cobrança e no retorno do capital.